ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 166/37/24
провадження № 51-3015км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
особи, звільненої від кримінальної 
відповідальності                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянуву відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023035570000171, за  обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.  Підгір`я Ратнівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ратнівський районний суд Волинської області ухвалою від 19 січня 2024 року на підставі ст. 45 КК звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК у зв`язку з дійовим каяттям та закрив кримінальне провадження.
Суд також вирішив долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_7 у тому, що він 16 грудня 2023 року близько 12:24, рухаючись конем із підводою по АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи значення і суспільно-небезпечний характер власних дій, керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень, тримаючи в правій руці гнучку гілку дерева умисно наніс нею один удар в обличчя в ділянку очей та носа ОСОБА_8 , який у цей момент рухався у попутному напрямку. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді саден та синців у ділянці обличчя, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 26 березня 2024 року апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишив без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки апеляційний суд помилково погодився із правильністю застосування ст. 45 КК. Зважаючи на відсутність усіх обов`язкових умов до звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із дійовим каяттям, належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, через що неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність. 
Прокурор вказує, що без належної уваги апеляційного суду залишились доводи прокурора про те, що дійове каяття може виявлятися лише в активній поведінці особи. Натомість апеляційний суд не врахував пояснень представника потерпілого про те, що  обвинувачений не виявив жодного інтересу до стану здоров`я потерпілого, який продовжує лікування від заподіяних йому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень. 
Також апеляційний суд не дав оцінки показанням потерпілого, який під час судового розгляду повідомив, що обвинувачений просив вибачення за скоєне в судовому засіданні, проте поза його межами ніяким чином не намагався примиритися, не  цікавився станом здоров`я потерпілого, не поцікавився як почувається потерпілий, не висловлював співчуття чи розкаяння, після нанесення удару навіть не озирнувся, а  також відповідним пояснення представника потерпілого. 
На  думку прокурора, поведінка ОСОБА_7 свідчить про його байдужість до наслідків, які він заподіяв. Визнання вини та твердження в судовому засіданні про щирість каяття були формальними з метою створення умов до позитивного розгляду судом клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. 
У касаційній скарзі також зазначено про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, та необґрунтовано погодився із висновком місцевого суду про наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення. 
Оскільки щире каяття обвинуваченого повинно виявлятися лише в активних діях, а  сприйняття потерпілим наявності та щирості висловленого каяття має вагоме значення, то при вирішенні питання про застосування ст. 45 КК обов`язковим є безпосереднє з`ясування апеляційним судом позиції потерпілого щодо вжиття заходів обвинуваченим, спрямованих утамувати почуття образи та страждань, завданих його протиправними діями. 
Суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував, що потерпілий заперечував проти звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 45  КК саме у  зв`язку із відсутністю дійового каяття та підстав до застосування відповідної кримінально-правової норми.
Прокурор зазначає, що в порушення вимог ст. 288 КПК апеляційний суд провів апеляційний розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , не з`ясував його думки щодо застосування ст. 45 КК. У порушення ч. 2 ст. 405 КПК не з`ясував чи підтримує потерпілий апеляційну скаргу свого представника. Звертає увагу, що прокурор наполягала на особистій участі потерпілого в судовому засіданні. За доводами прокурора, висловлення представником потерпілого думки про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого є недостатньою підставою здійснювати розгляд за його відсутності, оскільки кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК здійснюється у формі приватного обвинувачення. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково, просив задовольнити вимогу про скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції на підставах, визначених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги, вважали її необґрунтованою та просили оскаржене судове рішення залишити без  зміни. 
Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подала письмові заперечення на  касаційну скаргу прокурора, де виклала мотиви незгоди сторони захисту із доводами сторони обвинувачення.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. Від потерпілого та представника потерпілого надійшли заяви, де вони висловились про те, що підтримують касаційну скаргу прокурора, та просять касаційний розгляд провести за їх відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й  достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Суд першої інстанції своє рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям обґрунтував тим, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, скоєне ним кримінальне правопорушення за ст. 12 КК є проступком, щиро покаявся (на стадії дізнання дав визнавальні показання, що відповідають суті обвинувачення згідно із обвинувальним актом; під час дізнання та судового розгляду просив у потерпілого вибачення, шкодував про вчинене), добровільно видав знаряддя вчинення правопорушення, з`являвся на усі виклики дізнавача і прокурора, брав участь у всіх слідчих, процесуальних діях.
Місцевий суд окремо зазначив, що цивільний позов про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди у провадженні не заявлявся, відтак підстави для її відшкодування відсутні, проте вказане не може бути перешкодою до звільнення від відповідальності.
Апеляційний суд, переглянувши рішення суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого, погодився із висновками місцевого суду. Зазначив, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та  кримінального процесуального законодавства і, з урахуванням наявності підстав, визначених у ст. 45 КК, обґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від  кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям та закрив кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Суд відхилив наведені в апеляційних скаргах доводи про те, що невідшкодування шкоди потерпілому перешкоджає звільненню ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК. Цей суд виходив із того, що відповідно до  обвинувального акта кримінальним правопорушенням шкоди не завдано, під  час досудового розслідування і судового розгляду цивільні позови не заявлялись, зі  сторони потерпілого на стадії досудового розслідування та судового розгляду були відсутні будь-які претензії майнового характеру до обвинуваченого, ОСОБА_7 вчинив усі можливі дії для того, щоб загладити завдану його діями шкоду. 
Апеляційний суд також зважив на те, що: представник потерпілого повідомив, що  потерпілий ОСОБА_8 продовжує лікування і розмір заподіяної шкоди буде встановлений по його закінченню і можливим відновленням функції ока; обвинувачений у судовому засіданні вказав про те, що він не відмовляється відшкодувати завдану шкоду потерпілому, однак останній будь-яких претензій майнового характеру до нього не має, проте він не відмовляється відшкодувати таку шкоду в майбутньому.
Колегія суддів уважає доводи касаційної скарги прокурора обґрунтованими. 
Згідно зі ст. 45 КК особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Імперативний припис у ст. 45 КК про те, що особа «звільняється від кримінальної відповідальності» означає, що закон передбачає обов`язкове і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності. 
При цьому, звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям можливе за наявності передумови - вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості, крім корупційних злочинів; а  також підстави - дійового каяття, яке полягає у щирому розкаянні особи у вчиненому правопорушенні, активному сприянні нею у розкритті цього правопорушення та повному відшкодуванні завданих збитків або усуненні заподіяної шкоди. 
Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК. Виняток становлять лише ті випадки вчинення кримінального правопорушення, готування чи замаху на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитків.
Наслідки кримінального правопорушення поділяються на наслідкиматеріального і нематеріального характеру. 
До матеріальних наслідків належить шкода, що має особистий (фізичний) характер, тобто шкода здоров`ю або життю, особистій недоторканості, а також майнова шкода, яка може виявлятися у позитивній формі, або бути упущеною вигодою. 
Окремим  суспільно-небезпечним наслідком кримінальний закон визначає реальну небезпеку (загрозу) заподіяння наслідків матеріального характеру. 
Нематеріальними наслідками є такі негативні зміни в об`єкті кримінально-правової охорони, які зазвичай виявляються у заподіянні шкоди основам національної чи громадської безпеки; трудовим, політичним, соціальним чи іншим, гарантованим законом правам і свободам людини і громадянина; шкода організаційного характеру; моральна шкода та інші види, подібні до вказаних. 
У матеріальних складах кримінальних правопорушень наслідки передбачені в диспозиції кримінально-правової норми як обов`язкова ознака складу кримінального правопорушення, а в усічених та формальних - знаходяться поза межами складу кримінального правопорушення і в диспозиції не зазначаються.
Колегія суддів звертає увагу, що в приписах ст. 45 КК йдеться про повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди, а не лише тих суспільно-небезпечних наслідків, які  передбачені як обов`язкова ознака об`єктивної сторони відповідного кримінального правопорушення.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , є проступком із матеріальним складом, отже шкода здоров`ю, яка настала внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень (суспільно небезпечні наслідки) є обов`язковою (конститутивною) ознакою його об`єктивної сторони. 
Вказана фізична шкода (легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності) зазначена як у фабулі, так і  формулюванні і формулі кваліфікації, з огляду на що колегія суддів не сприймає як  обґрунтовані посилання судів попередніх інстанцій на те, що в обвинувальному акті зазначено про те, що шкоди не завдано та розмір її не зазначено.
Висновок суду про заподіяння потерпілому протиправними діями обвинуваченого  фізичної (особистого характеру) шкоди, в  аспекті наступного вирішення питання про можливість застосування положень ст. 45 КК, вимагає встановлення та підтвердження доказами того, що вказана шкода усунена або відшкодовані збитки, завдані її заподіянням.
Натомість судами попередніх інстанцій не встановлено того, що заподіяна протиправними діями ОСОБА_7 фізична шкода у виді легких тілесних ушкоджень усунена або відшкодовані збитки, завдані її заподіянням, що свідчить про необґрунтоване звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК. 
Хибними є висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для відшкодування завданої шкоди через те, що потерпілий не заявив цивільного позову про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди. 
Обов`язковою складовою підстави до застосування ст. 45 КК, серед іншого, є те, що  відшкодування збитків або усунення шкоди повинно бути добровільним. Добровільність відсутня у випадках, коли винний відшкодування збитків або усунення шкоди пов`язує із ініціативною поведінкою потерпілої особи (її вимогою), а  невідшкодування збитків та неусунення шкоди виправдовується посиланням на обставини, факти або події, які мають (з певною долею вірогідності) відбутися (статися) за ініціативою потерпілого в майбутньому. 
Вагомих обставин, які би (з урахуванням позиції потерпілого, висловленої в судовому засіданні) перешкодили обвинуваченому добровільно відшкодувати шкоду, заподіяну потерпілому, судом не встановлено і в оскарженому судовому рішенні не зазначено. 
Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК моральна шкода полягає, серед іншого, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів, і вона повинна відшкодовуватися кожному, чиє право порушене та кому вона дійсно завдана.
Щодо доводів прокурора про відсутність ознак щирого каяття у  ОСОБА_7 . 
Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою свого кримінально караного діяння, яка характеризує її поведінку з позицій психологічної переорієнтації після вчинення злочину, коли вона справді засуджує свій вчинок, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані. Саме по собі визнання своєї провини ще не означає самоосуду свого вчинку, і щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. Не заперечення і визнання об`єктивного розвитку подій та своєї винуватості автоматично не свідчить про щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і  відповідне суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого. 
В апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого заявляли про необґрунтованість висновків суду про щирість каяття обвинуваченого та вказували, що  суд не надав належної оцінки доводам потерпілого, на переконання якого вибачення ОСОБА_7 було нещирим та таким, що зумовлене усвідомленням невідворотності покарання. 
Апеляційний суд належно не зважив ці доводи і зазначив, що про щирість каяття обвинуваченого свідчить поведінка останнього, який під час дізнання і судового розгляду у судах першої та апеляційної інстанцій засуджував свою поведінку та щиро каявся у вчиненому. Разом із тим, не навів переконливих і обґрунтованих мотивів, чому вважає доводи представника потерпілого про відсутність щирого каяття у   ОСОБА_7 неаргументованими і безпідставними, враховуючи зокрема, що  потерпілий повідомив під час судового розгляду, що  ОСОБА_7 саме формально просив вибачення за скоєне в судовому засіданні, оскільки поза його межами ніяким чином не намагався примиритися, не цікавився станом здоров`я потерпілого, не висловлював співчуття чи розкаяння. 
Відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого та заподіяних наслідків суд встановлює за таким зовнішнім виявленням винуватим свого співчуття і вибачення, які не тільки висловлені в формі, що є переконливим свідченням про наявність щирого каяття, а і за умови, що вони відповідають реальному ставленню винуватого до заподіяних наслідків. Натомість належних підстав до висновку про наявність такого суб`єктивного ставлення з боку ОСОБА_7 до потерпілого та заподіяної йому шкоди, яке притаманне щирому каяттю з урахуванням всіх обставин цього провадження, апеляційний суд в  оскарженому судовому рішенні не зазначив. 
В апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого вказували про те, що  місцевий суд не встановив обов`язкових складових до звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК, що цей суд дійшов необґрунтованого висновку про наявність щирого каяття, проте апеляційний суд на надав належної оцінки цим доводам, переконливо їх не спростував, отже не дотримався вимог ст. 419 КПК. 
Під час перегляду судом апеляційної інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 45 КК). 
Вказане вище відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПКє  підставою для скасування оскарженого рішення, та призначення нового розгляду у  суді апеляційної інстанції.
Разом із тим, колегія суддів відхиляє доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 288, ч. 2 ст. 405 КПК через здійснення апеляційного перегляду за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , оскільки вони не ґрунтуються на приписах закону. 
Згідно з ч. 1 ст. 288 КПК розгляд клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється у присутності сторін кримінального провадження та потерпілого в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, із особливостями, встановленими цією статтею.
Натомість у цьому кримінальному провадженні клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям було заявлено стороною захисту у суді першої інстанції і розглянуто за участю потерпілого ОСОБА_8 , який висловив свою думку щодо цього клопотання. 
Апеляційний суд належним чином повідомив потерпілого про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак останній скористався наданим йому ст. 56 КПК правом і  не брав участі у апеляційному перегляді, проте був присутній його представник. 
Відповідно до ч. 4 ст. 58 КПК представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику. Висловлення представником потерпілого думки з приводу обґрунтованості апеляційної скарги прокурора, за відсутності належним чином повідомленого потерпілого, який не виявив бажання взяти участь у судовому засіданні, не свідчить про реалізацію представником своїх прав всупереч приписам вказаної вище норми. 
Глава 36 КПК та глава 32 КПК не містять вимог про обов`язкову участь потерпілого під час проведення апеляційного розгляду за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого на ухвалу місцевого суду про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із дійовим каяттям на підставі ст. 45 КК.
Колегія суддів не висловлює своєї позиції щодо обґрунтованості доводів прокурора про недотримання апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має самостійно постановити рішення щодо необхідності дослідження обставин кримінального провадження та наявності підстав для цього, і Верховний Суд не має підстав втручатися в його рішення.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
За відсутності переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах справи у їх взаємозв`язку із вимогами матеріального і процесуального закону, висновок суду про обґрунтованість звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі, визначеній у ст. 45 КК, є безпідставним, отже оскаржене судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК та, враховуючи приписи пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст.  436 КПК, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в  постанові касаційного суду, надати обґрунтовані відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                             ОСОБА_3