П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/33685/23 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Семенюк Микола Миколайович 
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
02 вересня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Мацького Є.М.  Сушка О.О. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, у якому з урахуванням уточнень просила суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації від 26.10.2023 № 248-к про звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління-начальника відділу економіки, тарифної політики та реформування житлово-комунального господарства, управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації або на будь-яку рівнозначну посаду в Департаменті регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації з 27.10.2023;
- стягнути з Житомирської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.10.2023 по дату винесення рішення по даній справі.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 14.03.2024 позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14.03.2024 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, позивач була відсутня на роботі з 24.02.2022 по 26.10.2023, тобто 21 місяць. Позивача було попереджено про скорочення посади та запропонував іншу рівнозначну посаду державної служби, від якої вона відмовився.
З метою належного функціонування Департаменту у рамках єдиної юридичної особи, відбувалися у 2023 році зміни внутрішньої організаційної структури юридичної особи у зв`язку з введенням в дію нового штатного розпису та, як наслідок, скорочення посади, яку обіймала позивач, тому у відповідача були наявні підстави для її звільнення відповідно до частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
Наказом № 133-к від 28.06.2023 на посаду заступника начальника відділу кошторисно-договірної роботи управління з 03.07.2023 призначено ОСОБА_2 . Тобто посада на яку хотіла поновитись позивач не була вакантною.
Позивач подала відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказала на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважила, що при звільненні не були дотримані відповідні гарантії, передбачені трудовим законодавством, оскільки з моменту попередження про звільнення не було запропоновано рівнозначні вакантні посади, які позивач могла б обійняти відповідно до своєї кваліфікації та досвіду роботи, не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі з урахуванням приписів законодавства, а також безпідставне посилання в наказі на згоду на звільнення.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2024, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 01.11.2019 ОСОБА_1 працювала на посаді заступника начальника управління-начальника відділу економіки, тарифної політики та реформування житлово-комунального господарства, управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, яка з у зв`язку із введенням в дію з 07.06.2023 змін до штатного розпису на 2023 рік була скорочена.
28.08.2023 листом від 12.06.2023 № 02.1-1809 відповідач попередив позивача про можливе звільнення з посади, оскільки посаду "заступника начальника управління-начальника відділу економіки, тарифної політики та реформування житлово-комунального господарства, управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації" скорочено та запропонував переведення на вакантну посаду головного спеціаліста відділу енергозбереження управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації з окладом відповідно до штатного розпису; позивач не погодився з переведенням на запропоновану посаду.
26.10.2023 Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації прийнято наказ № 248-к "Про звільнення ОСОБА_1 та виплату компенсації за невикористані відпустки", яким позивача звільнено з посади заступника начальника управління-начальника відділу економіки, тарифної політики та реформування житлово-комунального господарства, управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації за її згодою 26.10.2023 на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку з відмовою від переведення на запропоновану посаду.
Позивач не погодилась із звільненням та звернулась до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог статей 40, 42, 49-2 КЗпП України, статті 87 Закону України "Про державну службу", а тому наказ Житомирської обласної державної адміністрації від 26.10.2023 № 248-к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника управління-начальника відділу економіки, тарифної політики та реформування житлово-комунального господарства, управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації або іншій рівнозначній посаді з 27.10.2023. Також на користь ОСОБА_1 належить стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.10.2023 по день ухвалення судового рішення в сумі 37349,73 грн.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Відповідно до частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника або уповноважений ним орган із дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які були на день звільнення.
Згідно із п. 1 ч. 1 та ч. 3 ст. 87 Закону України "Про державну службу", підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 2 Закону України "Про державну службу" рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.
Отже, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 19.09.2019 у справі № 808/588/17, від 20.01.2020 у справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 у справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 у справі № 808/892/17.
Верховний Суд у постановах від 11.03.2020 у справі № 813/1220/16, від 09.07.2020 у справі № 809/2894/13-а наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо працівнику запропоновано наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
Встановлено та учасниками справи не заперечується, що відповідач запропонував переведення лише на вакантну посаду головного спеціаліста відділу енергозбереження управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації в той час як станом на 28.08.2023 були вакантні інші посади, зокрема заступника начальника управління-начальник відділу капітального будівництва управління впровадження проектів будівництва, начальника відділу кошторисно-договірної роботи управління впровадження проектів будівництва, які запропоновані позивачу не були.
Суд зауважує, що приписи Положення про управління впровадження проектів будівництва Департаменту визначають основні завдання і повноваження управління, однак не є тотожними кваліфікаційним вимогам до певної посади.
Відповідачем не доведено, що посади заступника начальника управління-начальника відділу капітального будівництва управління впровадження проектів будівництва, начальника відділу кошторисно-договірної роботи управління впровадження проектів будівництва не є рівнозначними посаді, з якої був звільнений позивач.
У постановах від 05 квітня 2023 року у справі № 640/12871/21 та від 12 квітня 2023 року у справі № 340/1791/22 Верховний Суд резюмував, що у випадку звільнення державного службовця в разі реорганізації державного органу, що є підставою для звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», суб`єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести.
Таким чином колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено дотримання ним вимог статей 40, 42, 49-2 КЗпП України, статті 87 Закону України "Про державну службу", а тому наказ Житомирської обласної державної адміністрації від 26.10.2023 № 248-к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника управління-начальника відділу економіки, тарифної політики та реформування житлово-комунального господарства, управління житлово-комунального господарства, енергетичного менеджменту та енергозбереження департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації або іншій рівнозначній посаді з 27.10.2023.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).
Відповідно до абз. 1, 3, 4 п. 2 розділу II Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Абзацами 1, 2 пункту 3 розділу III Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно пункту 4 розділу III Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Згідно довідкою від 21.02.2024 № 01/1-661 розмір середньоденного грошового забезпечення становить 377,27 грн, а тому сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 37349,73 грн. (377,27 грн х 99 днів).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 37349,73 грн.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 14 березня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Мацький Є.М.    Сушко О.О.