Окрема думка
головуючого судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 735/739/20
провадження № 51-2737 км 23
19 вересня 2024 року колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , було розглянуто у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12019270000000432 за обвинуваченням ОСОБА_4  у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України, за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 березня 2023 року.
За результатами касаційного розгляду касаційну скаргу прокурора було задоволено частково, ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 березня 2023 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З вищенаведеним рішенням колегії суддів суду касаційної інстанції не погоджуюсь з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оскаржує вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_4 виправданого за 1-3 епізодами та визнано винуватим за четвертим епізодом, тому це судове рішення, з огляду на положення ч. 2 ст. 433 КПК, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Стаття 361 КПК у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому правопорушення та розгляду кримінального провадження щодо нього місцевим судом, передбачала відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку.
На момент перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 у суді апеляційної інстанції диспозицію ст. 361 КК було змінено. Відповідно до зазначених змін кримінальна відповідальність за цим законом наступає за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.
Під час апеляційного перегляду провадження суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4 обвинувачувався у втручанні в роботу чотирьох персональних комп`ютерів Понорницького психоневрологічного інтернату з інвентарними номерами  10480009, 11330890, 11330891, 11330894.
Вироком місцевого суду ОСОБА_4 був засуджений тільки за несанкціоноване втручання в роботу персонального комп`ютера № 10480009. При цьому ОСОБА_4 не обвинувачувався та не засуджувався за несанкціоноване втручання в автоматизовані системи. 
За таких обставин суд апеляційної інстанції, констатувавши наявність часткової декриміналізації діяння у зв`язку зі зміною законодавцем об`єкта злочинного посягання, скасував вирок щодо ОСОБА_4 в частині призначеного покарання та закрив кримінальне провадження.
Ураховуючи вищенаведене, а також, з огляду на зміст оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, вважаю, що вищенаведені висновки цього суду, є вмотивованими та відповідають вимогам закону.
У касаційній скарзі прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції неправильно зазначив, що «втручання в роботу ЕОМ (комп`ютерів)» виключено зі ст. 361 КК, оскільки інкриміноване ОСОБА_4 діяння охоплюється інформаційною (автоматизованою) системою, відповідальність за втручання в яку передбачене в новій редакції цієї статті.
Разом з тим ст. 361 КК у редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_4 правопорушення передбачала відповідальність за несанкціоноване втручання в роботу не тільки ЕОМ, а також автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, проте обвинувачення за таке несанкціоноване втручання ОСОБА_4 не висувалося.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За таких обставин, вважаю, що доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Крім того, як убачається з матеріалів провадження, вироком суду першої інстанції, який стороною обвинувачення у касаційній скарзі не оскаржується, ОСОБА_4 визнано винуватим у втручанні в роботу лише одного комп`ютера. Проте, укасаційній скарзі прокурор не оскаржує рішення суду першої інстанції, яким  ОСОБА_4 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за першими трьома епізодами. З огляду на зазначене, також вважаю необґрунтованими доводи прокурора про те, щоОСОБА_4 здійснював втручання в роботу чотирьох комп`ютерів закладу, (що, на переконання прокурора, становить відповідну систему).
Крім того, вважаю за необхідне зазначити наступне.
Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.
Важливим для вирішення питання про дотримання положень кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.
Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. 
Суд апеляційної інстанції вправі дати іншу правову оцінку фактичним обставинам, установленим під час кримінального провадження, якщо погодиться з їхньою обґрунтованістю, але дійде висновку про неправильну їх юридичну кваліфікацію судом нижчого рівня, за умови, що таким рішенням не погіршується правове становище обвинуваченого.
Аналогічна позиція була викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 листопада 2023 року у справі № 991/3966/20 (провадження № 51-3348кмо22).
Як убачається з вироку, у не встановлені досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів) (далі - ЕОМ) Понорницького психоневрологічного інтернату шляхом встановлення та налаштування спеціалізованого програмного забезпечення, з функціями кейлоггеру, що призвело до несанкціонованого втручання в роботу комп`ютерів закладу та витоку інформації.
Так, використовуючи шкідливе програмне забезпечення в період з 13 лютого 2018 року до 29 серпня 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_4 несанкціоновано втручався в роботу комп`ютерів Понорницького психоневрологічного інтернату, а саме персонального комп`ютера цього закладу (інв. номер10480009), що призвело до витоку інформації, яка містилася на комп`ютері.
Отже, відповідно до вироку ОСОБА_4 обвинувачувався у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), що передбачено диспозицією ч. 1 ст. 361 КК (в редакції закону чинній на момент вчинення кримінального правопорушення та судового розгляду в суді першої інстанції).
Водночас, станом на момент апеляційного розгляду, як було зазначено вище, вказана норма матеріального закону була змінена. Відповідно до зазначених змін кримінальна відповідальність за цим законом наступає за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.
При цьому фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій, не містять формулювання щодо втручання в роботу інформаційної (автоматизованої) системи, і вчинення інших дій, передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 361 КК в новій редакції, ОСОБА_4 , з огляду на матеріали справи, не інкримінувалися.
Таким чином, вважаю, що скасування оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в даному випадку, з огляду на вищенаведене, не матиме процесуальної перспективи та не сприятиме досягненню мети кримінального провадження, оскільки ст. 361 КК не передбачено несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ (що було інкриміновано ОСОБА_4 ), а тому суд апеляційної інстанції, з огляду на положення, передбачені ст. 421 КПК буде позбавлений можливості дати іншу правову оцінку фактичним обставинам та, як наслідок, вийти за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки у такому разі буде погіршено правове становище обвинуваченого.
Водночас, на моє переконання, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 з підстав, передбачених п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК.
Як убачається з ухвали суд апеляційної інстанції, слушно зазначивши про те, що, є підстава для закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю в умовах дії воєнного стану» від 24 березня 2022 року № 2149-ІХ, статтю 361 КК викладено у новій редакції та, встановивши, що обвинувачений заперечує проти закриття справи у зв`язку з декриміналізацією закону про кримінальну відповідальність з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, а також те, що кримінальне провадження за таких обставин має бути закрито після проведення усього комплексу процесуальних дій судом, - помилково вказав підставу для закриття п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК(не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі), у той час як кримінальне провадження підлягало закриттю на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК (з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої цієї статті, (коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння), якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти закриття за цією підставою).
За таких обставин, ураховуючи вищенаведене, а також, з огляду на: 
- висновки суду апеляційної інстанції про скасування вироку стосовно ОСОБА_4 в частині призначеного покарання та закриття кримінального провадження, з підстав часткової декриміналізації діяння за ст. 361 КК, у зв`язку зі зміною законодавцем об`єкта злочинного посягання, які, на моє переконання, є законними, обґрунтованими та вмотивованими;
- вищенаведене порушення, яке було допущено судом апеляційної інстанції (закриття кримінального провадження на підставі п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК), 
вважаю, що касаційна скарга прокурора підлягала частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції - зміні, в частині підстави для закриття кримінального провадження (п. 1-1 ч. 2 ст. 284 КПК вказати як підставу для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4 п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК).
При цьому в решті ухвалу суду апеляційної інстанції, на мою думку, з огляду на вказане, слід залишити без зміни.

Суддя                                                                                          ОСОБА_1