ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2024 року 
м. Київ
справа № 278/2388/23
провадження № 51-3037км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Житомирського апеляційного суду від 27 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023060410000227, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Житомирський районний суд Житомирської області вироком від 06 грудня 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Вирішив питання, які стосуються: запобіжного заходу, початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання; процесуальних витрат; речових доказів; арешту майна у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 18 квітня 2023 року приблизно о 17:30 умисно через незачинену хвіртку проник на огороджену парканом територію домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_2 , звідки викотив на дорогу припаркований мопед марки «Musstang YX48Q-2» вартістю 8780 грн, який належить ОСОБА_8 , завів двигун та поїхав на цьому транспортному засобі, таким чином незаконно заволодів ним.
Житомирський апеляційний суд 27 березня 2024 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна. 
На підставі ч. 1 ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 червня 2021 року і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На переконання захисника, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, необґрунтовано збільшив підзахисному строк призначеного місцевим судом покарання, що, на його думку, суперечить ч. 2 ст. 50 КК.
ОСОБА_6 указує, що суд не взяв до уваги думки потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання, як і того, що діянням засудженого не заподіяно шкоди, оскільки майно було повернуто потерпілому.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , посилаючись необґрунтованість вироку апеляційного суду щодо призначеного його підзахисному покарання, підтримав подану касаційну скаргу в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника та просила вирок апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, Суд дійшов висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, в разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 указаного Кодексу.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих приписів закону.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини й захистом інтересів держави та суспільства.
За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Так, під час призначення ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; дані про його особу, котрий раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких кримінальних правопорушень, за які відбував покарання реально, непрацевлаштований, неодружений, за місцем проживання компрометуючих даних щодо нього немає. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, які пом`якшують покарання             ОСОБА_7 , а рецидив злочину відніс до обставини, що його обтяжує. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою його засуджено без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Прокурор не погодився з вироком місцевого суду і подав апеляційну скаргу. У ній, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 1 ст. 71 КК та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженому покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 червня 2021 року у виді позбавлення волі на строк 10 місяців 21 день і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 4 місяці 21 день.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, погодився з апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок суду і постановив свій. 
На обґрунтування свого висновку цей суд указав на те, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, за якою його засуджено, не врахував обставину, що обтяжує його покарання, - рецидиву злочину, як і його особу, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та не відшкодував заподіяну шкоду. Також суд зважив на те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК, у період умовно-дострокового звільнення, визначеного ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2022 року.
З урахуванням наведеного вище, а також обставин, які пом`якшують та обтяжують ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із призначенням остаточного покарання на підставі ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 червня 2021 року.
Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, його висновок про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців є обґрунтованим і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Крім того, норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, містить як умови, так і підстави до її застосування, що мають бути встановлені судом у їх сукупності та нерозривній єдності. Умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення засудженим нового злочину після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання (основного та/або додаткового). Підставою застосування цієї норми є наявність невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком суду, на момент ухвалення нового. Водночас до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання, що лишилася до відбуття на момент ухвалення останнього вироку.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 06 грудня 2023 року, він вчинив у період невідбутого покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 02 червня 2021 року.
Усупереч твердженням захисту, Верховний Суд вважає, що призначене апеляційним судом покарання відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а підстав для висновку, що це покарання є явно несправедливим через суворість, немає.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник у касаційній скарзі не навів.
Безпідставними є посилання захисника стосовно того, що суд не взяв до уваги думки потерпілого, а також те, що діями засудженого не спричинено шкоду, оскільки майно було повернуто потерпілому.
Суд касаційної інстанції у своїх рішеннях вже неодноразово підкреслював, що позиція потерпілих щодо призначення покарання хоча і може бути врахована судом під час визначення покарання, однак не є вирішальною. 
Водночас з матеріалів справи вбачається, що в заяві потерпілий указав, що не наполягає на покаранні, а покладається на розсуд суду в цій частині, цивільний позов він не подавав, а транспортний засіб був відшуканий органом досудового розслідування та повернутий ОСОБА_8 . Зазначене не свідчить про добровільне відшкодування засудженим завданих збитків або усунення ним заподіяної шкоди.
Верховний Суд зважає на те, що в касаційній скарзі захист обґрунтовує доводи, спираючись на відокремлену оцінку окремих із тих обставин, які оцінені апеляційним судом у їх сукупності та взаємозв`язку під час апеляційного перегляду. 
Вирок апеляційного суду відповідає правилам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив під час постановлення рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі засудженого, які би були підставами для скасування або зміни судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, апостановлене щодо ОСОБА_7 судове рішення - без зміни.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Житомирського апеляційного суду від 27 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                       ОСОБА_3