ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1935/24 Справа № 175/8773/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ребров С. О. Суддя у 2-й інстанції - Піскун  О. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

02 серпня 2024 року                                                                м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Гусарова Владислава Олександровича в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2024 року стосовно 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), 
       
       за участю:
       захисника                                                 Гусарова В. О.
ВСТАНОВИВ:
       Зміст оскарженого судового рішення. 
       Постановою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2024 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень з конфіскацією предметів торгівлі.
Згідно з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 29 квітня 2024 року о 15-40 год в магазині Вейп Девайс по АДРЕСА_2 на вітрині зберігала електронну сигарету без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала. 
       В апеляційній скарзі захисник не погоджуючись з постановою суду першої інстанії, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить її скасувати та закрити провадження у справі за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, та повернути тимчасово вилучені речі на підставі ст. 296 КУпАП.
       Захисник зазначає про непричетність ОСОБА_1 до даного правопорушення, оскільки вона не є його суб`єктом і не може бути притягнута до відповідальності. Наголошує, що склад адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП має спеціальний суб`єкт, а саме посадові особи підприємств — виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв та тютюнових виробів, в той час як ОСОБА_1 не є посадовою особою жодного підприємства та не є фізичною особою — підприємцем. 
       Крім того, після внесення змін до ст. 164-5 КУпАП Законом України №2628-VIII від 23.11.2018 з диспозиції вказаної норми виключено такий вид правопорушення як “зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору”. Тобто подія, яка описана в протоколі не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 164-5 КУпАП через внесені зміни до неї. Захисник наголошує, що за зберігання електронних сигарет вже без марок акцизного податку законодавством взагалі не заборонено, а відповідальність передбачена лише за їх продаж відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП.
       Позиції учасників апеляційного процесу.        
       В судове засідання особа, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не з`явилася. Захисник в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 повідомлена належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду, однак з`явитися не змогла через зайнятість на роботі, тому просила розглянути апеляційну скаргу за її відсутності та за участю її захисника. Захисник підтримав подану ним апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, постанову суду скасувати та винести нову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за відсутності складу адміністративного правопорушення, повернуши вилучене майно його власнику. При цьому захисник надав пояснення, що вилучене майно не є власністю ОСОБА_1 , яка не знає кому воно належить.
       Мотиви апеляційного суду.
       Дослідивши матеріали справи, відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
       Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
       Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 29 квітня 2024 року о 15 год 40 хв ОСОБА_1 в магазині Вейп Девайс по АДРЕСА_2 на вітрині зберігала електронну сигарету без марок акцизного податку, чим порушила ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
       Частина 1 стаття 164-5 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
       Отже суб`єктом даного адміністративного правопорушення може бути посадова особа підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
       Водночас, в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження того, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємства або фізичною особою підприємцем, тому вона не може бути суб`єктом даного адміністративного правопорушення, про що слушно заявляє захисник в апеляційній скарзі та в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції. 
       Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_1 є посадовою особою магазину, а саме продавцем.
       Крім того, Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» №2628-VIII від 23 листопада 2018 року були внесені зміни до КУпАП, відповідно до яких з диспозиції ч.1 ст.164-5 цього Кодексу виключено такий вид правопорушення як «зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору».
       Таким чином, дії ОСОБА_1 , зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо зберігання на вітрині електронної сигарети без марок акцизного податку, не охоплюються об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.
       Даних про те, що ОСОБА_1 зберігала тютюнові вироби з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору, матеріали справи не містять і такі протиправні дії їй не інкримінуються.
       Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
       Згідно зі статтею 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою.
       Вказаним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав та дійшов необґрунтованого та передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника є належними та обґрунтованими, тому її слід задовольнити, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1ст.247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164-5 КУпАП та поверненням вилученого майна його власнику.
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу захисника Гусарова Владислава Олександровича задовольнити.
Постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2024 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП скасувати.
       Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
       Майно, вилучене відповідно до протоколу огляду від 29 квітня 2024 року, повернути власнику майна.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя                                                                О. П. Піскун