ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року 
м. Київ
справа №420/12682/22
адміністративне провадження № К/990/30444/23  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року (суддя - Бойко О.Я.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року (колегія у складі суддів Шевчук О.А., Бойка А.В., Федусика А.Г.) у справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області (Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» про визнання протиправним і скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У вересні 2022 року позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 31 серпня 2022 року №UA-2021-07-01-002440-b.
Свої вимоги мотивував тим, що зміст оскаржуваного висновку зводиться до викладення тверджень про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону, а також що за результатами моніторингу встановлено порушення, однак без жодних пояснень та обґрунтувань. Разом із цим, позивач стверджує, що надав інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, і вказав експортні, нормативні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. На його переконання, вимога щодо припинення зобов`язань за договором не відповідає положенням закону, оскільки під час проведення процедури закупівлі він не допустив жодного з порушень, зазначених у частині першій статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 грудня 2022 року, яке залишив без змін П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 10 травня 2023 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 31 серпня 2022 року № UA-2021-07-01-002440-b.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував свої висновки тим, що відповідач не довів наявності порушень позивачем переговорної процедури закупівлі за оголошенням №UA-2021-07-01-002440-b, які б могли вплинути на її кінцевий результат. Натомість позивач, на переконання судів, обґрунтував наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з необхідністю у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Оцінюючи спосіб усунення виявлених порушень, суди зазначили, що орган фінансового контролю не встановив передбачених статтею 43 згаданого Закону, що виключало можливість стверджувати про нікчемність договору про закупівлю. Отже, наведений у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі спосіб усунення виявлених порушень не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, а тому такий висновок моніторингу є протиправним та має бути скасований.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Підставою касаційного оскарження відповідач указав пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема, стверджує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року в справі №420/693/21 та від 27 грудня 2022 року в справі №420/14352/21.
Скаржник зазначив, що з огляду на зміст і структуру частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. У зв`язку із цим за Законом на Південний офіс Держаудитслужби покладено обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
Крім цього, скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій не врахували висновків Верховного Суду, зокрема, у питанні своєчасного оприлюднення документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, встановленого органом державного фінансового контролю шляху усунення.
Позиція інших учасників справи
У відзиві позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Наведені позивачем мотиви загалом є співзвучними з висновками судів попередніх інстанцій, які він вважає законними і обґрунтованими. Водночас не погоджується з доводами скаржника щодо застосування апеляційним судом правових норм без урахування висновків Верховного Суду, викладених у справах №420/693/21 та №420/14352/21, з огляду на неподібність спірних правовідносин тим, що виникли у справі, яка переглядається.
Рух касаційної скарги
У вересні 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року у цій справі.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., судді Єресько Л.О., Соколов В.М.
Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2023 року визнано неповажними підстави пропуску Південним офісом Держаудитслужби строку на касаційне оскарження зазначених судових рішень, залишено касаційну скаргу відповідача без руху та надано скаржникові десятиденний строк з дня вручення копії цієї ухвали для усунення зазначених у її мотивувальній частині недоліків касаційної скарги.
26 вересня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби подано клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.
Ухвалою Верховного Суду від 11 жовтня 2023 року визнано поважними причини пропуску відповідачем строку на касаційне оскарження на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року, поновлено цей строк та відкрито касаційне провадження за названою касаційною скаргою. Витребувано з Одеського окружного адміністративного суду справу №420/12682/22.
Ухвалою Верховного Суду від 04 вересня 2024 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
01 липня 2021 року позивач в системі електронних закупівель оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі UA-2021-07-01-002440-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105 (додаткові роботи)», вид предмету закупівлі: послуги.
Позивач вирішив застосувати переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі позивач, на виконання пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», у повідомленні виклав таким чином: проектно-кошторисна документація на виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105 ПП «Терра Інжиніринг» у 2017 році, отримано позитивний висновок державної експертизи від 18.12.2017 та затверджено наказом САД №17ПРс від 27.12.2017. На виконання основних видів робіт по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105 за результатами відкритих торгів, з ТОВ «Евродор», укладено договір підряду № 23П/20 від 13.11.2020, договірна ціна складає 266 790 000,00 грн. За період експлуатації з дня розробки проекту до початку виконання робіт у березні 2021 року сталися руйнування покриття. У зв`язку з чим виникла необхідність виконання додаткових робіт на всій протяжності ділянки, що ремонтується для доведення до проектних транспортно-експлуатаційних показників та отримання необхідної несучої здатності шарів дорожнього одягу, зокрема: - на ділянці поточного середнього ремонту км 31+300 - км 34 + 300 в основі дорожнього одягу знаходиться бруківка, яка виконує функцію дренуючого шару, доцільне виконати регенерацію основи дорожнього одягу поверх бруківки у смт. Березине на зазначеній ділянці; - провести додаткові роботи з регенерації дорожнього одягу методом «холодний ресайклінг» в місцях влаштування поширення, для досягнення однорідності основи дорожнього одягу. Додаткові роботи є абсолютно аналогічнми основним та мають бути виконані саме підрядником, що виконує основні роботи, оскільки вони є тісно пов`язані між собою і заміна підрядної компанії призведе до проблем технологічного характеру.
Надалі в повідомлені зазначено, що всі умови, передбачені пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» дотримано, тому було вирішено провести переговорну процедуру закупівлі на додаткові роботи по об`єкту поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - КМ 40+105.
23 серпня 2022 року відповідач прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2021-07-01-002440-b на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
24 серпня 2022 року відповідач в електронній системі закупівель сформував запит, у якому просив замовника надати пояснення з таких питань: (1) яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; (2) яким чином замовник може обґрунтувати відповідність оприлюдненого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на те, що в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі? (3) Чи проводилось замовником коригування проектно-кошторисної документації на виконання поточного середнього ремонту указаної вище автомобільної дороги загального користування державного значення?
У відповідь на цей запит позивач повідомив таке:
1) Обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі. Відомості обсягів робіт у складі робочого процесу Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105, а також: ДБН В.2.3-4:2015, ДСТУ 3587-97; обґрунтування очікуваної вартості, розміру бюджетного призначення: Кошторисна вартість об`єкта за Зведеним кошторисним розрахунком у складі робочого проєкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105», Експертний звіт № 28-0488-17 від 18.12.2017; Через напад російської федерації на Україну, який відбувся у лютому 2022 року, негативного впливу зазнала не тільки фізична інфраструктура України, але й віртуальна. Одним з об`єктів нападу став сайт Державного агентства автомобільних доріг України https://ukravtodor.gov.ua, де у Служби автомобільних доріг в Одеській області був свій розділ https://od.ukravtodor.gov.ua/, в якому своєчасно та в повному обсязі заповнювалась інформація по тендерних закупівлях протягом 2020-2022 років, а також інша суспільна важлива інформація. Посилання на розділ https://od.ukravtodor.gov.ua/timeline/6876.html Але через хакерську атаку вона уся була втрачена і швидкому відновленню не підлягає. Наразі сайт вже частково функціонує, але лише в межах робочих IP-адрес, та йде його подальше налаштування. Одразу після остаточного завершення усіх регламентних робіт інформація по тендерних закупівлях буде поступово відновлюватись. Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі вносилась своєчасно та відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
2) Відповідно до частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію. Саме тому замовник надав інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, і вказав експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Надалі наведено посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» на офіційному веб сайті Верховної Ради України та вказано, що документи додаються.
3) Коригування проектної документації, у тому числі кошторисної частини здійснюється за рішенням замовника. До проведення закупівлі даних додаткових робіт не було виконано коригування проектно-кошторисної документації на виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-44 КПП «Лісне» - КПП «Малоярославець Перший», км 13+160 - км 14+000, км 15+500 - км 25+200, км 26+200 - 34+300, км 36+300 - км 40+105, оскільки не було вичерпано кошторисний ліміт, у тому числі кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва і економії за іншими видами робіт або статтями витрат.
До цього повідомлення позивач додав: договір підряду № 23П/20 від 13 листопада 2020 року на виконання основних обсягів робіт; протокол засідання технічної ради Служби автомобільних доріг в Одеській області від 18 березня 2021 року №2. 
31 серпня 2022 року відповідач склав висновок про результати моніторингу указаної процедури закупівлі, в якому зазначив, що за результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону «Про публічні закупівлі», а саме, в цьому повідомленні відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, надані замовником пояснення не спростовують факту встановленого порушення. Із цих міркувань, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права й акти їх застосування.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).
Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом частин першої та другої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частинами першою, другою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Згідно із частиною шостою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до  частини другої  цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи.
Передумовою виникнення спірних правовідносин у цій справі є те, що позивач виявив намір укласти договір на здійснення публічної закупівлі, застосувавши переговорну процедуру, яка не відноситься до конкурентних і застосовується лише як виняток, пославшись на наявність для цього підстави, передбаченої пунктом 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» підстави. Держаудитслужба, здійснивши моніторинг зазначеної закупівлі та отримавши від позивача пояснення, дійшла висновку про те, що замовник не обґрунтував наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі експертними, нормативними, технічними та іншими документами, як того вимагає пункт 8 частини шостої статті 40 згаданого Закону. Із цих міркувань відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Тож ключові питання, які постали перед судами у цій справі, стосуються того, чи мав орган фінансового контролю законні підстави стверджувати про те, що замовник не обґрунтував наявності умов для застосування згаданої неконкурентної процедури закупівлі, а також чи співмірним констатованому ним порушенню є застосований Держаудитслужбою захід реагування.
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме з огляду на доводи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року в справі №420/693/21 та від 27 грудня 2022 року в справі №420/14352/21.
У справі №420/14352/21 суд касаційної інстанції вирішував питання щодо застосування положень пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Верховний Суд, зокрема, зазначив, що 26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни, зокрема, щодо виключення з пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922  слова «з посиланням на».
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Ураховуючи, що у цій справі (№420/12682/22) позивач оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі 01 липня 2021 року, тобто після набрання чинності згаданими змінами, а також те, що обов`язок обґрунтувати наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі за пунктом 8 частини шостої  статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» покладається на замовника не залежно від того, за яким з пунктів, передбачених у частині другій статті 40 згаданого Закону ініційовано переговорну процедуру, то наведений висновок Верховного Суду є застосовним у справі, яка переглядається.
Отже, слід констатувати, що у межах спірних правовідносин, замовник з метою обґрунтування наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі експертними, нормативними, технічними та іншими документами, як того вимагає пункт 8 частини шостої статті 40 указаного Закону, мав надати ці документи, а не лише повідомити інформацію про них чи, іншими словами, послатися на них, як це передбачалося попередньою редакцією Закону.
У справі, яка переглядається, суд першої інстанції встановив, що позивач у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, опублікованому 01 липня 2021 року в електронній системі закупівель, зазначив власні обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, послався на експертний звіт, водночас не завантажував експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
З огляду на це від 24 серпня 2022 року Держаудитслужба в електронній системі закупівель сформувала запит, у кому просила, зокрема, надати пояснення про те, (2) яким чином замовник може обґрунтувати відповідність оприлюдненого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на те, що в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
У відповідь на це позивач зазначив (пункт 2), що відповідно до частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію. Саме тому замовник надав інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, і вказав експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, у межах розглядуваної справи, відмова позивача надати експертні, нормативні, технічні та інші документи ґрунтувалася на його позиції про те, що він не має їх надавати, а достатньо навести відповідні обґрунтування та вказати ці документи, тобто послатися на них, що, враховуючи указаний висновок Верховного Суду, суперечить вимогам пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додані позивачем до відповіді на запит: договір підряду № 23П/20 від 13 листопада 2020 року на виконання основних обсягів робіт; протокол засідання технічної ради Служби автомобільних доріг в Одеській області від 18 березня 2021 року №2, а також посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» на веб сторінці Верховної Ради України, на думку колегії суддів, відповідач цілком слушно розцінив як такі, що не усувають виявлених порушень, оскільки самі собою не обґрунтовують наявності виключних умов для застосування неконкурентної процедури закупівель.
Водночас жодних посилань на неконкретизованість, невизначеність, чи інші чинники, що ускладнювали розуміння того, які саме документи в розумінні пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» має надати замовник, аргументи позивача не містили. Тому висновки судів попередніх інстанцій у цій частині є помилковими.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, цілком обґрунтованим висновок органу фінансового контролю про те, що позивач не обґрунтував наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі як того вимагає пункт 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає таке.
У постанові від 26 жовтня 2022 року в справі №420/693/21, на яку послався в своїй касаційній скарзі відповідач, Верховний Суд, проаналізувавши положення частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що цією правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8  статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
У цій же справі суд зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
У вказаному аспекті колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Поряд із цим, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.
У справі, яка переглядається, Південний офіс Держаудитслужби в оспорюваному висновку не ставив перед позивачем питання про розірвання договору, натомість зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
На переконання суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зазначений у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням.
Втім, за такою логікою, сам собою факт укладення договору на підставі переговорної процедури фактично дозволяє оминути визначені Законом конкурентні процедури закупівлі попри те, що умови застосування переговорної процедури не обґрунтовані у встановлений законом спосіб, та легалізувати її наслідки, нівелюючи саму суть вжиття заходів реагування до таких порушень як і потребу застосовувати конкурентні процедури.
Колегія суддів повторює, що переговорна процедура не віднесена до конкурентних процедур закупівлі і її застосування можливе лише як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій  статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (частини перша, друга статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі»), що має визначальне значення при оцінці пропорційності застосованого заходу реагування виявленому порушенню. Втім суди попередніх інстанцій залишили зазначене поза увагою.
У цій справі встановлено, що позивач не обґрунтував наявності умов для застосування згаданої виняткової процедури з огляду на неправильне застосування пункту 8 частини шостої статті 40 України «Про публічні закупівлі», в силу якої він мав надати експертні, нормативні, технічні та інші документами, а не лише повідомити інформацію про них чи, іншими словами, послатися на них, як це передбачалося попередньою редакцією Закону. Таких документів позивач не надав.
Необґрунтованість умов для застосування переговорної процедури зумовлює те, що у замовника не виникає юридичних підстав для її застосування та, як наслідок, для укладення відповідного договору за результатами її проведення.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів не вбачає підстав вважати зазначений у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» таким, що не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, зокрема й її пункту 8.
З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.
Висновки щодо судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року скасувати.
Ухвалити постанову, якою у задоволенні позову Служби автомобільних доріг в Одеській області (Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Евродор» про визнання протиправним і скасування висновку за результатами моніторингу закупівлі - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................
...........................
...........................
А.Г. Загороднюк
Л.О. Єресько 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду