ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 липня 2024 року
м. Київ
справа № 523/3884/22
провадження № 51-7818 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022164490000192, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 31 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання:
-          за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна; 
-          за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 зазначеного Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 у не встановлені досудовим розслідуванням дати і час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину і особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту для отримання грошової винагороди. Після цього він переніс їх у квартиру АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
03 лютого 2022 року ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, незаконно придбав у не встановленої слідством особи психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін з метою подальшого збуту.
У цей день у період з 18:19 по 18:37 співробітники поліції провели огляд місця події - ділянку місцевості, розташованої біля будинку АДРЕСА_3 , у ході якого виявили та вилучили поліетиленовий пакет жовтого кольору з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном вагою 90,646 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав і зберігав з метою збуту. Під час проведення огляду співробітниками поліції був використаний набір для експрес-аналізу на виявлення наркотичних речовин «IDenta LOT», за результатами якого, залишки використаної вказаної речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін вагою 0,0002 г.
Крім того, 03 лютого 2022 року в період з 20:04 по 21:50, під час проведення працівниками поліції обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено полімерний пакет з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - амфетаміном вагою 28,981 г, 15 полімерних пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною масою у висушеному стані 845,06 г, полімерну ємність з нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну вагою 0,045 г та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP вагою 0,012 г, полімерну ложку з нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміном вагою 0,010 г та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP вагою 0,001 г, електронні ваги з частинками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісом і нашаруванням психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, вагою 0,0007г та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP вагою 0,00006 г. Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною вагою 119,672 г, що є особливо великим розміром та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс загальною масою у висушеному стані 845,06 г.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_8 - без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, не врахував, що останній вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, пов`язані з незаконним обігом особливо небезпечних психотропних речовин - амфетаміну, PVP та наркотичного засобу - канабісу, які планував збути невизначеному колу осіб, серед яких могла бути молодь, зокрема, неповнолітні, але збути не зміг, оскільки злочинну діяльність було припинено лише через втручання працівників поліції, які затримали засудженого. Крім того, вказує на те, що поза увагою суду залишилися конкретні обставини, зокрема, підвищена суспільна небезпечність і розмір психотропної речовини, яку планував збути засуджений, оскільки в останнього працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо великий розмір психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетамін вагою 119,672 г та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс загальною масою у висушеному стані 845,06 г. На думку прокурора, наявність виключно позитивних характеристик обвинуваченого, даних про його особу та зазначення в судових рішеннях обставин, що пом`якшують покарання, давали суду підстави для призначення ОСОБА_8 покарання нижче мінімальних меж, передбачених санкціями частин 2 та 3 ст. 307 КК України, однак не давали підстав не призначати додаткового покарання - конфіскації майна, а також підстав звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 вважає касаційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою і просить залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 307 КК України, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються. 
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із застосуванням до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України під час призначення йому покарання.
Касаційна перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить, що ці доводи прокурора є слушними, з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
За змістом ст. 69 КК України, призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував особу винуватого, який раніше не судимий, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, є студентом вищого навчального закладу, характеризується позитивно, в умовах воєнного стану вступив до лав територіальної оборони (зі слів обвинуваченого), має тяжкі захворювання, а також обставини, які пом`якшують його покарання, - повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне звернення матері ОСОБА_8 до суду з клопотанням про перерахування внесеної застави на спеціальні рахунки Національного банку України для цілей оборони України та її перерахування за згодою обвинуваченого.
Узявши до уваги наведені обставини в сукупності, суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаних статей. Крім того, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із  наведенням відповідних аргументів ставив питання про його скасування, зокрема, в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування основного покарання з  випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, та ухвалення нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням.
На обґрунтування такого рішення апеляційний суд послався на дані про особу винуватого, який раніше не судимий, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, є студентом вищого навчального закладу, характеризується позитивно, в умовах воєнного стану вступив до лав територіальної оборони (зі слів обвинуваченого), має тяжкі захворювання, а також обставини, які пом`якшують його покарання, - повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне звернення матері ОСОБА_8 до суду з клопотанням про перерахування внесеної застави на спеціальні рахунки Національного банку України для цілей оборони України та її перерахування за згодою обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд послався на те, що обвинувачений ОСОБА_8 бере активну участь у допомозі Збройним Силам України, а також вступив до лав волонтерського руху, постійно допомагає у зборі та навантаженні питної води для мешканців м. Миколаєва, організовує молодь для пакування і доставки продуктових пакетів літнім людям та малозабезпеченим верствам населення міст Одеси й Миколаєва. Організовує збір необхідних речей (ліки, гігієнічні товари, теплий одяг) для Збройних Сил України.
Крім того, апеляційний суд урахував надану стороною захисту довідку від 26 травня 2023 року № 19-06-08/1606, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_8 перебуває на обліку в управлінні соціального захисту населення в Суворовському районі м. Одесі як особа, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі та здійснює догляд за особою похилого віку ОСОБА_9 .
Однак за встановлених у кримінальному провадженні обставин вчинення злочинів колегія суддів не погоджується з указаними висновками апеляційного суду.
Адже наведене вище свідчить про те, що в цьому кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів та одночасно застосовано положення статей 69 і 75 КК України, виходячи із однакових підстав, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне перерахування внесеної застави на спеціальні рахунки Національного банку України для цілей оборони України за згодою обвинуваченого і даних про особу винуватого.
Зі змісту оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що цей суд не здійснив процесуальної перевірки доводів прокурора про одночасне застосування до ОСОБА_8 положень статей 69 та 75 КК України в тих межах, як це визначено ст. 419 КПК України.
Суд звертає увагу й на те, що апеляційний суд достатньою мірою не врахував ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України віднесено до тяжкого та особливо тяжкого.
При цьому, поза увагою апеляційного суду, як обґрунтовано зазначає у касаційній скарзі прокурор, залишилася та обставина, що засуджений ОСОБА_8 вчинив тяжкий і особливо тяжкий злочини, які пов`язані з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та психотропної речовини - амфетаміну. Також суд не звернув увагу на розмір психотропної речовини - амфетаміну (119,672 г), що є особливо великим, і розмір особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (845,06 г), які ОСОБА_8 придбав та зберігав з метою збуту, і те, що вказані наркотичний засіб та психотропну речовину ОСОБА_8 планував збути невизначеному колу осіб, серед яких могла бути молодь, зокрема неповнолітні, але збути не зміг, оскільки його злочинну діяльність було припинено працівниками поліції.
Ураховуючи зазначене, навіть виключно позитивні дані про особу винуватого та пом`якшуючі покарання обставини не вказують на наявність достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України і звільнення його від відбування призначеного покарання.
Зважаючи на вказані обставини, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення ухвалене без належного врахування тяжкості злочинів, виходячи з конкретних обставин їх вчинення, та не сприяє меті виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляцією прокурора у  частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з  випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст.  419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін. 
Що стосується доводів прокурора про те, що неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна за частинами 2 і 3 ст. 307 КК України, то колегія суддів зазначає про таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, беручи до уваги конкретні обставини справи та особу  ОСОБА_8 , дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, про необхідність призначення останньому покарання  за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації належного йому майна та на підставі ст. 75 КК України звільнив   ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Положеннями ст. 77 КК України, що містить перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не передбачено можливості призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна в таких випадках.
Тобто, положення зазначеної статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.  
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи прокурора в частині того, що у суду не було підстав не призначати додаткового покарання - конфіскації майна, є необґрунтованими. 
Разом з тим, оскільки колегія суддів дійшла висновку, що застосування щодо ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то доводи прокурора про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за частинами 2 і 3 ст. 307 КК України,мають бути предметом перегляду при новому розгляді апеляційним судом.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за тих самих обставин справи і тих же даних про особу винуватого, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - положень ст. 75 КК України .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3