ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" липня 2024 р.           Справа№ 910/18121/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Тищенко А.І. 
 
за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники: 
від позивача: Роговий М.В. (посвідчення адвоката № 3844 від 27.08.2009)
від відповідача: Колток О.М. (самопредставництво)    

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 (повний текст рішення складено 27.02.2024)
у справі № 910/18121/23 (суддя Бойко Р.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (відповідача) про визнання недійсним укладений сторонами договір транспортування природного газу № 2002000119 від 04.02.2020.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що сторонами не укладено додатків 1, 2 до договору транспортування природного газу №2002000119 від 04.02.2020, в той час як їх обов`язковість та невід`ємність до договору визначена законодавством, і тому обставина їх відсутності у зв`язку з не підписанням чи неузгодженням між сторонами, є обставиною, яка на думку позивача, ставить під сумнів факт узгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором.
Також за твердженням позивача, надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, а відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання цих послуг унеможливлює виконання й решти положень спірного договору, у тому числі в частині порядку визначення вартості як самої послуги так і послуг балансування; відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг унеможливлює виконання положень договору в частині порядку визначення вартості перевищення замовленої (договірної) потужності.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23 відмовлено у задоволенні позову. Судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору покладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз".
Зазначене судове рішення мотивоване відсутністю підстав для визнання договору транспортування природного газу № 2002000119 від 04.02.2020 недійсним в судовому порядку.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23. Постановити у справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
В обґрунтування наведеної позиції викладеної у апеляційній скарзі позивач зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не взято до уваги те, що зміст спірного договору та відсутність підписаних додатків до нього свідчить про неузгодження між сторонами всіх суттєвих умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором, а тому є підстави стверджувати, що сторонами взагалі не погоджено предмет договору. 
При цьому, відповідач стверджує, що відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку визначення вартості перевищення замовленої (договірної) потужності.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що не підписання додатків 1, 2 до договору не свідчить про неукладеність сторонами договору в частині надання послуг з розподілу потужності в розрізі однієї доби.
Разом з цим, відповідач наголошує на тому, що оспорюваний договір не встановлює спеціальний порядок визначення вартості щодобового небалансу, яку має сплатити замовник, а також не містить відсилок до жодних додатків до договору транспортування (зокрема до додатків 1, 2). 
Натомість, як стверджує відповідач вартість небалансу визначається у порядку передбаченому Кодексом ГТС.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2024, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/18121/23. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2024 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23 залишено без руху, надавши скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.
До Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої долучено документи, що підтверджують повноваження представника на представництво скаржника у Північному апеляційному господарському суді та докази сплати судового збору у встановленому законом розмірі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23; розгляд апеляційної скарги призначено на 19.06.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.06.2024 розгляд справи № 910/18121/23 відкладено на 24.07.2024.
В судове засідання, яке відбулося 24.07.2024 з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, які містяться у матеріалах справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
04.02.2020 між Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (замовником, позивачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (оператором, відповідачем) укладено договір № 2002000119 транспортування природного газу (надалі - договір), відповідно до п. 2.1 якого за цим договором оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).
У п. 2.3 договору передбачено, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п. 2.4 договору).
Згідно п. 2.5 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів. а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.6 договору).
За умовами п. 2.7 договору додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надасться право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
У п. 5.1 договору зазначено, що порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору.
За умовами п. 6.1 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї базової доби.
Відповідно п.п. 6.2, 6.3 договору розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.
У п. 7.1 договору вказано, що вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.tsoua.com (п. 7.2 договору).
Тарифи, передбачені п. 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п. 7.3 договору).
Згідно п. 11.1 договору послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.
Оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора (п. 11.2 договору).
Врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п. 11.4 договору).
У п. 11.5 договору сторонами погоджено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.
Цей договір набирає чинності з дня його укладення, поширює дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020. Цей договір вважається продовженим па кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).
Спір у справі виник, у зв`язку з твердженнями позивача про недійсність договору, у зв`язку з не підписанням сторонами додатків 1 та 2 до договору що, на думку позивача, свідчить про неузгодження сторонами всіх суттєвих умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором. Зокрема, позивач вказує на непогодження сторонами обсягу та вартості послуг за договором в цілому та відповідно послуг балансування.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23 відмовлено у задоволенні позову. Судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору покладено на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз".
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.
Положеннями ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За приписами ч.ч. 1, 2 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Відповідно до ст.ст. 203, 204 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно із ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" є оператором ГРМ.
Згідно з ч. 2 ст. 37 Закону України "Про ринок природного газу" оператор ГРМ провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно п. 32) ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) від 16.02.2017 №201 затверджено ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, в тому числі ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (надалі - ліцензійні умови з розподілу).
Пунктом 2.2 Ліцензійних умов з розподілу передбачено, що господарська діяльність з транспортування природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газотранспортної системи, Кодексу газосховищ, Кодексу газорозподільних систем, Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу.
Відповідно до підпунктів 26, 27 п. 2.2 Ліцензійних умов з розподілу при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: мати укладений з оператором ГТС договір транспортування природного газу відповідно до Типового договору транспортування, затвердженого НКРЕКП; здійснювати розрахунки із оператором ГТС за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.
Взаємовідносини між оператором ГТС та оператором ГРМ, пов`язані з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ, регулюються укладеним між ними договором на транспортування природного газу, який укладається за формою типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497 (далі - типовий договір транспортування природного газу), технічною угодою та відповідно до вимог Кодексу ГТС (абз. 3 п. 2 розділу VI Кодексу ГРМ).
З наведеного вбачається, що укладення Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з оператором ГТС договору транспортування природного газу є не лише умовою доступу до ГТС, однак і обов`язковою вимогою щодо діяльності оператора ГРМ.
При цьому, укладення операторами ГТС та ГРМ такого договору транспортування природного газу не позбавляє їх права використовувати у власних відносинах й інші нормативні акти та документи, зокрема, Кодекс ГТС.
Як зазначив позивач у апеляційній скарзі, додатки 1 та 2 до договору не укладалися, тому сторони не визначили розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу. Відтак оператор ГТС не довів належними доказами обставини погодження обсягу послуг, який він зобов`язаний надати Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" за договором, зокрема послуги балансування та розподілу потужності (посилається на постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.06.2021 у справі № 908/3104/19, від 23.06.2020 у справі № 903/904/19, від 15.06.2021 у справі № 915/2360/19, від 23.06.2021 у справі № 904/2611/18, від 04.08.2021 у справі № 903/973/19).
Абзацом 1 ч. 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами.
Типовий договір транспортування природного газу затверджується регулятором (ч. 2 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу").
Кодекс ГТС визначає, що договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
З пунктів 1 та 9 гл. 1 розд. VIIІ Кодексу ГТС вбачається, що договір транспортування природного газу передбачає можливість надання оператором ГТС замовнику таких видів послуг: 1) доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи; 2) замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації; 3) вчинення дій з врегулювання добового небалансу.
У п. 2 гл. 2 розд. ІХ Кодексу ГТС передбачено, що у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.
Договір містить розд. ІІ "Предмет договору", у п. 2.1 якого зазначено, що якого за цим договором оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
У п. 2.3 договору передбачено, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
За умовами п. 2.7 договору додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надасться право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Пунктом 6.1 договору передбачено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї базової доби.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору ГТС здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 2.4 договору).
Пунктом 2 гл. 1 розд. ІХ Кодексу ГТС передбачено, що доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди:
1) річний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року;
2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно);
3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці починаються кожного першого дня газового місяця);
4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності;
5) протягом доби - потужність визначеного обсягу, яка доступна з певного часу протягом газової доби і до часу закінчення газової доби з постійним потоком. При цьому одиниця виміру потужності протягом доби - тис куб. м/добу.
Відповідно до п. 1 гл. 7 розд. IX Кодексу ГТС доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації, підтвердженої оператором ГТС. Доступ до потужності точок входу/виходу протягом доби надається на підставі укладеного договору транспортування та реномінації, підтвердженої оператором ГТС. Номінація/реномінація підтверджується оператором ГТС відповідно до гл.1 цього розділу та вимог розд. XI цього Кодексу.
З наведеного вбачається, що укладення додатків 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) є обов`язковими, крім випадків надання доступу на добу наперед та/або протягом доби, які надаються у разі подання замовником оператору ГТС відповідних номінації/реномінації.
Аналогічні висновки наведені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.06.2022 у справі № 906/184/21.
Відповідно до п.1 гл.1 розд. ХІ Кодексу ГТС номінації подаються замовниками послуг транспортування на відповідну добу в розрізі кожної точки входу/виходу. Номінація/реномінація надається через інформаційну платформу оператора ГТС (п. 7 гл. 1 розд. ХІ Кодексу ГТС).
Номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору ГТС, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до ГТС в точках входу та відібрані з ГТС в точках виходу (п. 5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС).
Реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
Інформація, що міститься в номінації, попередньо погоджується оператором ГТС в порядку, визначеному розд. ХІ Кодексу ГТС, та є достатньою для надання послуг транспортування. Неподання номінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику послуг транспортування.
Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1 договору).
При цьому п. 8.2 договору передбачає, що вартість договірної потужності замовника, крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст. 11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, на період газового місяця визначається як сума вартості договірних потужностей за кожен день газового місяця (відповідно до формули, визначеної договором).
Для послуг доступу до потужності на період однієї газової доби замовник зобов`язаний здійснити 100% попередню оплату (крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінетом Міністрів України відповідно до ст. 11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) у розмірі не менше від вартості послуги доступу до потужності на період газової доби, яка планується для використання згідно з номінацією. При цьому така оплата має бути отримана оператором ГТС на його рахунок не пізніше ніж за три години до кінцевого строку подання номінації (п. 8.2 договору).
Тобто замовник може отримувати послуги розподілу потужності лише у разі укладення відповідних додатків 1 та 2 або у разі, якщо доступ до потужності надається на добу наперед та/або протягом доби за умови подання замовником відповідних номінацій/реномінацій через інформаційну платформу в порядку, передбаченому розд. ХІ Кодексу ГТС. Подання номінації/реномінації фактично є достатньою для надання послуг транспортування (розподіл потужності). Неподання номінації/реномінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику таких послуг.
Договір пов`язує оплату послуг розподілу потужності у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби з обсягами, вказаними у номінації/реномінації, що подається замовником оператору ГТС з обов`язковою передоплатою в розмірі вартості послуги доступу до потужності, яку замовник сам визначив в поданій оператору ГТС номінації.
При цьому розрахунок вартості такої послуги здійснюється з урахуванням тарифу, встановленого регулятором для відповідних точок входу та виходу, а не умовами договору транспортування чи додатками 1 та 2 до нього (що прямо передбачено пунктами 7.1 та 8.2 договору).
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в п. 8.15 постанови від 15.07.2022 у справі № 921/184/21 зазначив, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (п. 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).
Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного.
Подібні висновки наведені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та від 30.08.2022 у справі № 918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21.
Сторонами не заперечується, що додатки 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) до Договору ані в момент підписання договору, ані в подальшому не уклались.
Проте, із Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" без зауважень підписало акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) за квітень-жовтень 2021, якими підтвердило як факт отримання послуг з розподілу потужності, так і перевищення договірної потужності (постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 у справі №924/400/23); акти врегулювання щодобових небалансів за період з січня 2022 року по січень 2023 року, якими підтвердило факт отримання послуг з регулювання небалансів (постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2023 у справі №924/706/23).
Також в межах справи №924/400/23 судами було встановлено, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"    самостійно подано до НКРЕКП підписані уповноваженими посадовими особами та скріплені печаткою підприємства звіти, в яких останній у повному обсязі визнає обсяги переданого природного газу з газотранспортної системи та обсяги використаної потужності за квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2021 року.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що непідписання додатків 1, 2 до договору не свідчить про неукладеність АТ "Хмельницькгаз" та ТОВ "Оператор ГТС" договору в частині надання послуг з розподілу потужності в розрізі однієї доби.
Окрім того, станом на момент виникнення спірних правовідносин Кодекс ГТС передбачав три складові послуг транспортування природного газу, що надаються на підставі договору транспортування природного газу: надання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, а також врегулювання добового небалансу.
Зокрема, п. 1 гл. 1 розд. VIII Кодексу ГТС прямо передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Тобто фактично спірний договір регулює відносини з врегулювання небалансів як складової послуги транспортування природного газу.
При цьому, послуги надання доступу до потужності та транспортування мають попередньо замовлятися, однак врегулювання добового небалансу здійснюється оператором ГТС за наявності умов, визначених у Кодексі ГТС та Договорі транспортування (у разі виникнення у замовника небалансу).
Пунктами 9.1 та 9.2 договору передбачено, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 зазначено, що за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу (п. 9.26).
Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п. 1 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).
Тобто обсяг послуг балансування визначається сторонами не на момент підписання договору та додатків до нього, а вже після того, як оператор ГТС отримає інформацію про обсяги природного газу, фактично відібраного замовником та поданої з/до ГТС - в результаті співставлення алокацій подач/відборів замовником природного газу до/з ГТС.
Тому підписання сторонами додатків 1, 2 до договору не є обов`язковим для визначення обсягу послуг балансування.
При цьому, договір не встановлює спеціальний порядок визначення вартості щодобового небалансу, яку має сплатити замовник, а також не містить відсилок до жодних додатків до договору транспортування (зокрема, до додатків 1, 2). Натомість вартість небалансу визначається у порядку, передбаченому Кодексом ГТС.
Так, п. 7.1 договору передбачає, в тому числі, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.
Так само абз. 2 п. 9.2 договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а останній купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд. XIV Кодексу ГТС.
Відповідно до п. 7 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.
При цьому, з п.п. 8 - 12 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС вбачається, що вартість відповідних послуг не містить прив`язки до даних, наведених у додатках 1, 2 до договору, а натомість визначається окремо для кожної газової доби з урахуванням реального стану попиту/пропозиції на відповідні стандартизовані продукти.
З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє посилання позивача про те, що неукладення додатків 1, 2 до договору транспортування свідчить про те, що сторони не дійшли згоди щодо усіх необхідних умов стосовно надання послуги балансування.
Аналогічна правова позиція під час розгляду тотожного спору між Оператором ГРМ та Оператором ГТС щодо неукладеності договору транспортування через не укладення сторонами додатків 1 та 2 до договору транспортування викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.11.2023 у справі №918/686/21.
Таким чином, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів позивача про непогодження сторонами істотних умов договору транспортування , а відтак підстави для визнання договору транспортування природного газу №2002000119 від 04.02.2020 недійсним з викладених Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" відсутні.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги позивача.
В свою чергу, викладені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу доводи є документально обґрунтованими та такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді даної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення місцевого господарського суду є законним та обґрунтованим.
Таким чином, судова колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення не вбачається.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2024 у справі № 910/18121/23 - без змін.
Матеріали справи № 910/18121/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 02.09.2024 після виходу колегії суддів з відпустки.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                А.І. Тищенко