ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
21 серпня 2024 року
м. Київ
 
справа № 126/1813/23
провадження № 51-2287км24  

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора 
ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 
ст. 407 Кримінального кодексу України  (далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30 листопада 2023 рокуОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК (у редакції Закону, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК (у редакції Закону, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені частинами 1, 4 ст. 76 цього Кодексу. Нагляд за засудженим ОСОБА_7 на час проходження ним військової служби покладено на командира відповідної військової частини.
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду,  ОСОБА_7 
30 червня 2022 року був призваний до лав Збройних Сил України (далі - ЗСУ) під час мобілізації.
За наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 05 серпня 2022 року № 206 ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу і призначено на посаду стрільця взводу охорони роти охорони військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, а також визначено штатно- посадову категорію «матрос».
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07 листопада 2022 року № 303 матрос ОСОБА_7 з 08 листопада 2022 року вибув у відрядження до району населеного пункту Бершадь Вінницької області  для виконання службових (бойових) завдань з охорони праці.
З урахуванням статей 200, 363 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказом командира військової частини НОМЕР_1 установлено розпорядок дня військової частини, згідно з яким о 09:00 проводиться шикування особового складу та о 18:00 завершується робочий день.
Під час, проходження служби 02 грудня 2022 року у військовослужбовця  призваного під час мобілізації, військової частини НОМЕР_1 матроса ОСОБА_7 , виник злочинний умисел тимчасово ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану.
Реалізуючи свій злочинний умисел, він, усвідомлюючи характер своїх дій, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, 02 листопада 2022 року близько 09:00 самовільно залишив розташування військового підрозділу військової частини НОМЕР_1 , який дислокувався поблизу АДРЕСА_1 , та, ухиляючись від проходження військової служби, перебував за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ), доки 13 червня 2023 року добровільно не прибув до органу досудового розслідування - четвертого слідчого відділу (з дислокацією в м. Вінниці) ТУ ДБР у м. Хмельницькому, чим припинив учинення кримінального правопорушення.
 
За час відсутності в підрозділі військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував та проводив час на власний розсуд.
 
Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин, в умовах воєнного стану.
 
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 05 лютого 2024 року залишив без змін вирок місцевого суду.
 
Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі
 
У касаційній скарзі прокурор указує, що ухвала апеляційного суду прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, у зв`язку з чим просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Автор касаційної скарги не оспорює фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, водночас вважає, що призначене місцевим судом покарання є м`яким. Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, чим не дотримався приписів ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).     
 
На його переконання, висновки судів про можливість застосування до 
ОСОБА_7 приписів ст. 75 КК належним чином не умотивовані. Зокрема суди не врахували обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 самовільно залишив місце служби, а наслідками таких дій засудженого є підрив правил військової дисципліни, демонстрація негативного прикладу про можливість самовільного залишення місця служби, підрив авторитету командирів в очах підлеглих та виникнення передумов для загибелі співслужбовців.
 
Також на думку прокурора суди достатньою мірою не врахували ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного. 
 
На думку прокурора, застосування ст. 75 КК призведе до неможливості продовження військової служби ОСОБА_7 , оскільки за рішенням командира військової частини останній підлягатиме звільненню з військової служби як особа, стосовно якої ухвалено обвинувальний вирок. Водночас суд не врахував вимог Положення про порядок проходження громадянами України військової служби у ЗСУ затверджених Указом Президента України від 10 грудня 2008 року, зокрема п. 144-5, згідно з яким військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. «г» ч. 2, п. «г» ч. 3, пп. «д» п. 1, пп. «в» п. 2 ч. 4, пп. «е» п. 1, пп. «е» п. 2, пп. «в» п. 3 ч. 5 та пп. «е» п. 1, пп. «д» п. 2, пп. «в» п. 3 ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
 
Вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та на  підставі ч. 1 ст. 62 КК замінити йому призначене покарання на покарання 2 роки тримання в дисциплінарному батальйоні.
 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
 
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги представника публічного обвинувачення та просив скасувати ухвалу апеляційного суду.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про відкладення судового розгляду не подавали.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі і дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов висновків, що касаційна скарга представника публічного обвинувачення  задоволенню не підлягає на таких підставах.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433  КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
 
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
 
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
 
Указаних вимог процесуального закону під час розгляду цього кримінального провадження суд дотримався. 
 
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що розгляд цього кримінального провадження місцевий суд здійснив у порядку ч. 3 ст. 349 КК, оскільки учасники судового розгляду не оспорювали обставин справи, що викладені в обвинуваченні. В ході судового розгляду ОСОБА_7 у повному обсязі визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 цього Кодексу,  щиро розкаявся у скоєному.
 
Посилання прокурора на те, що суд не мав права застосувати до ОСОБА_7 приписи статей 75, 76 КК (у редакції Закону, на час вчинення кримінального правопорушення), є неспроможними.
 
Так, у разі звільнення засудженої особи від покарання на підставі ст. 75 КК суд покладає на особу певні обов`язки, визначені ст. 76 цього Кодексу, що і було зроблено в кримінальному провадженні. Водночас, як встановив суд, ОСОБА_7 на час ухвалення вироку був військовослужбовцем, даних про те, що він був звільнений з військової служби, матеріали кримінального провадження не містять, а тому, керуючись приписами ч. 4 ст. 76 КК, суд поклав нагляд за засудженим на час проходження ним військової служби на командира відповідної військової частини.
 
Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор, зокрема, посилається на приписи п. 144-5 розд. IV Положення про порядок проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, однак цей пункт Положення регламентує порядок призупинення та продовження військової служби військовослужбовцями і вказує на підстави звільнення військовослужбовців, передбачені відповідними пунктами та підпунктами ст. 26  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
 
Приписами цієї статті Закону, на які зроблено посилання в п. 144-5 Положення, стосується випадків коли набрали законної сили вироки, якими особі призначено покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, а в деяких випадках - у виді  позбавлення військового звання або позбавлення права обіймати певні посади. 
 
Варто зауважити, що вказані норми не регламентують обов`язкового звільнення з військової служби засуджених військовослужбовців, до яких застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
 
Крім того, Міністерство оборони України, враховуючи законодавчу можливість звільнення від відбування покарання військовослужбовців, визначило і затвердило наказом від 17 вересня 2020 року № 337 Порядок здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням. 
 
Також Кримінально виконавчим кодексом України визначено, що військові частини здійснюють контроль за поведінкою засуджених військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням (ст. 14). Нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців - командирами військових частин (ч. 1 ст. 163). 
 
Таким чином, аналіз законодавства та нормативно-правових актів, у тому числі Положення, на яке посилається представник публічного обвинувачення, дають підстави стверджувати, що звільнення військовослужбовця від відбування покарання з іспитовим строком не є безумовною підставою для його звільнення з військової служби. Навіть допускаючи можливість майбутнього звільнення військовослужбовця зі служби, воно не може бути підставою для незастосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі 
ст. 75 КК. Також Суд звертає увагу, що в разі встановлення порушення особою, звільненою від відбування покарання, покладених на неї обов`язків такі питання можливо вирішити в порядку виконання вироку.        
 
Застосування до ОСОБА_7 приписів ст. 75 КК було можливим оскільки на час вчинення кримінального правопорушення редакція вказаної норми кримінального закону не мала прямої заборони на звільнення засудженої особи від відбування покарання з випробуванням за злочин, передбачений ст. 407 цього Кодексу.
 
У цьому кримінальному провадженні суд, використовуючи свої дискреційні повноваження, врахував сукупність обставини, які за законом мають правове значення, дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення 
ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК (у редакції Закону, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), водночас нагляд за засудженим на час проходження ним військової служби поклав на командира військової частини відповідно до ч. 4 
ст. 76 цього Кодексу.
 
Згідно з матеріалами провадження, ОСОБА_7 на час касаційного розгляду проходить військову службу у військовій частині. Будь-яких даних про те, що під час проходження служби (іспитового строку) він порушив дисципліну або покладених на нього обов`язків, матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що  з огляду на  конкретні обставини кримінального провадження, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, його молодий вік, відсутність даних про порушення ним закону в минулому і на час розгляду справи, раніше не судимий, і те, що продовжує військову службу, існували підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч. 5 
ст. 407 КК покарання відповідно до ст. 75 цього Кодексу. 
 
Таким чином, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком у цьому конкретному кримінальному провадженні буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.    
 
Верховний Суд бере до уваги, що дотримання дисципліни військовослужбовцем безумовно впливає на обороноздатність держави і має негативні наслідки, але в кожній конкретній ситуації, пов`язаній з визначенням виду і розміру покарання, потребують ретельної перевірки без винятку обставини, які за законом мають правове значення, оскільки через дотримання загальних засад призначення покарання здійснюється реалізація принципів законності, справедливості,  обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Разом із цим повертаючись до обставин цього кримінального провадження, необхідно зауважити, що 
ОСОБА_7 на сьогодні продовжує проходити службу в лавах ЗСУ, як вже зазначалося вище, даних про те, що він не дотримується покладених на нього обов`язків, матеріали кримінального провадження не містять.
 
Інші доводи прокурора в цілому є аналогічними доводам його апеляційної скарги, на які апеляційний суд дав вичерпні відповіді. 
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були б підставами для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.
          
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України,  Верховний Суд 

ухвалив: 
 
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні стосовно  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6 - без задоволення.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                              ОСОБА_3