ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 липня 2024 року
м. Київ
справа № 183/3285/22
провадження № 51-6862 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції                    ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
представника потерпілого 
в режимі відеоконференції                                             ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021041350000119 від 07 квітня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року.
 
Зміст оскаржуваного судового рішенння і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з 25 червня 2022 року по 01 серпня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За обставин детально викладених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, з огляду на таке.
02 квітня 2021 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді комірника ТОВ «ЕКОФРОСТ», будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи всупереч своєї посадової інструкції, вивіз зі складу, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , майно, що перебувало в його віданні.
Внаслідок вказаних умисних злочинних дій, ОСОБА_6 вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні, спричинивши ТОВ «ЕКОФРОСТ» матеріальну шкоду, яка більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є такою, що вчинена у великих розмірах на загальну суму 548 920 грн.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ТОВ «ЕКОФРОСТ», задоволено частково. Вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня фактичного його затримання.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на надання невірної правової оцінки обставинам та порушення норм матеріального і процесуального права, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи свій вирок в цій частині, не застосував положення ст. 66 КК України, що, на думку сторони захисту, є порушенням п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, оскільки не врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме: 
- щире каяття обвинуваченого, який в цілому визнав себе винним, не оспорював допустимість доказів щодо права власності та собівартості майна потерпілого, став на шлях виправлення, має постійну роботу, планує створення сім`ї;
- добровільне відшкодування завданого потерпілому збитку у повному обсязі, яке відбулось ще до початку розгляду справи у суді першої інстанції, шляхом підписання між потерпілим та обвинуваченим угоди від 05 липня 2022 року № 05-07-22/1, відповідно до якої у разі сплати останнім 300 000 грн, потерпілий погодиться на звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності. При цьому на виконання вказаної угоди бабуся обвинуваченого на відшкодування збитків передала потерпілому 05 липня 2022 року 200 000 грн та 25 липня 2022 року 100 000 грн.
Крім того, у своїй касаційній скарзі захисник не погоджується з: 
- висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання обставиною, яка обтяжує обвинуваченому покарання, а саме перебування останнього в розшуку, посилаючись на те, що така обставина не передбачена положеннями ч. 1 ст. 67 КК України, що у свою чергу свідчить про порушення цим судом вимог ч. 3 цієї статті;
- твердженнями, наведеними в апеляційній скарзі представника потерпілого про те, що відшкодування шкоди відбулось не тією особою та не в повному обсязі, з огляду на те, що відшкодування шкоди здійснювалось рідною бабусею обвинуваченого (яка проживала разом з ним та є членом його родини) та в розмірі, який було встановлено вищезазначеною угодою, підписаною між обвинуваченим та потерпілим.
Таким чином, захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, не врахувавши вищенаведені обставини, що пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого та обставини справи, призначив ОСОБА_6 покарання, яке є явно несправедливим через його надмірну суворість. При цьому, на переконання сторони захисту, судом апеляційної інстанції: 
- не було обґрунтовано своє рішення в частині необхідності призначення ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України;
- помилково надано перевагу безпідставному доводу апеляційної скарги представника потерпілого про необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого покарання з підстав того, що останній відмовився від вимоги потерпілого про сплату йому ще 300 000 грн на відшкодування збитків, які, на думку сторони захисту, були покриті по угоді від 05 липня 2022 року                               № 05-07-22/1;
- безпідставно не враховано тримання засудженого під вартою з 25 червня 2022 року по 01 серпня 2022 року.
На зазначену касаційну скаргу захисника представник потерпілого ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ТОВ «ЕКОФРОСТ», подала заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони захисту, просила вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення. 
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 та представник потерпілого ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстави суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК України. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 129-1 Конституції України встановлено, що суд ухвалює рішення іменем України.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один із основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Рішення суду апеляційної інстанції - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність суду апеляційної інстанції - це його сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законним може бути лише те рішення суду апеляційної інстанції, яке постановлено при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
У ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, у яких випадках суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Однак, на переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ТОВ "ЕКОФРОСТ", подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного місцевим судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просила скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 3 роки.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року апеляційну скаргу представника потерпілого задоволено частково. Вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня фактичного його затримання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У своєму рішенні суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд не дотримався в повній мірі вимог ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_9 надто м`яке покарання, а саме - призначив покарання без ізоляції від суспільства.
Обґрунтовуючи свої висновки суд апеляційної інстанції зауважив, що з огляду на обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, заволодіння чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого у великих розмірах, перебування ОСОБА_6 у розшуку, то останньому слід призначити: 
- основне покарання у виді реального позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 191 КК України, строком на 5 років;
- додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки,
оскільки саме таке покарання, на думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, буде справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості скоєного злочину та його наслідкам.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок суду апеляційної інстанції, Верховний Суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
З огляду на вищезазначені положення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне скористатись своїм правом на вихід за межі вимог касаційної скарги захисника ОСОБА_7 (що не погіршує становище засудженого ОСОБА_6 ), оскільки в ході касаційного розгляду Верховним Судом було встановлено допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (про що не зазначено в касаційній скарзі сторони захисту), з огляду на таке. 
Питання щодо покарання та його призначення врегульовано розділами Х - ХІ КК України.
Так, частинами 1, 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
При цьому пунктом 3 ч. 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Водночас питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, законодавець чітко відмежовує поняття інституту призначення покарання від поняття інституту звільнення від відбування вже призначеного покарання, які між собою не ототожнюються та врегульовуються різними нормами закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.
Зазначене також підтверджується положеннями пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до яких, з-поміж іншого, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок з підстав: 
- необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 цієї статті);
- неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 цієї статті).
Як убачається зі змісту апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_8 , остання, оскаржуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, просила застосувати до ОСОБА_6 більш суворе покарання, а саме призначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Види покарань чітко врегульовані ст. 51 КК України.
Суд апеляційної інстанції, посилаючись в мотивувальній та резолютивній частинах свого рішення на необхідність часткового задоволення апеляційних вимог представника потерпілого, скасував вирок місцевого суду саме в частині призначеного обвинуваченому покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України) та ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто, таке ж саме покарання, яке було призначено вироком суду першої інстанції, чим фактично відмовив у задоволенні апеляційної скарги щодо застосування більш суворого покарання.
Разом з тим, вирок суду апеляційної інстанції, з огляду на зміст його резолютивної частини, не містить вказівок щодо скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, а навпаки, містить посилання про залишення рішення місцевого суду в іншій частині (крім призначеного покарання) без зміни.
Таким чином, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначаючи йому таке саме покарання, фактично відмовив у задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого, яка просила застосувати до обвинуваченого більш суворе покарання, при цьому належним чином не обґрунтував свого висновку про необхідність ухвалення саме вироку з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України. 
За таких обставин колегія суддів зауважує, що висновки, які наведені в оскаржуваному вироку суду апеляційної інстанції про часткове задоволення апеляційної скарги представника потерпілого в частині застосування до обвинуваченого більш суворого покарання та одночасне призначення останньому такого ж покарання, яке було визначено судом першої інстанції, є суперечливими.
Також колегія суддів зауважує, що: 
- відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги;
- залишаючи вирок суду першої інстанції в іншій частині без зміни, суд апеляційної інстанції фактично залишив без зміни рішення місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, оскільки з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції, з огляду на зміст резолютивної частини вироку суду апеляційної інстанції, не скасовувався, а тому положення ст. 75 КК України, ураховуючи те, що призначене судом апеляційної інстанції покарання не перевищує п`яти років позбавлення волі, не втратили своєї сили.
Вищезазначені порушення, на переконання Суду, є істотними, оскільки перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з огляду на положення ч. 1 ст. 412, ч. 2 ст. 433, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, є підставою для скасування вироку суду апеляційної інстанції.
Ураховуючи наявність вказаних істотних порушень, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги захисника щодо несправедливості призначеного ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції покарання, оскільки питання щодо обґрунтованості призначеного покарання має бути вирішене судом апеляційної інстанції після усунення зазначених істотних порушень КПК України.
Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також з огляду на те, що вирок суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України фактично скасовано не було, то колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_6 , який відповідно до матеріалів провадження наразі на виконання оскаржуваного вироку суду апеляційної інстанції відбуває покарання в ДУ «Менська виправна колонія № 91», звільнити з під варти.
Керуючись статтями 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Дніпровського апеляційного суду від 02 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити засудженого  ОСОБА_6  з-під варти з місць позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3