ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2024 р.           Справа№ 910/10377/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пантелієнка  В.О.
суддів:            Поліщука В.Ю. 
          Корсака В.А. 

секретар судового засідання   Нечасний О.Л.

за участю представників: 
від ПрАТ «Карлсберг Україна»  - Костюк І.В. дов. №170-2023 від 12.06.2023р.,
                                                     Шабанова С.С. паспорт, наказ №368 від 31.09.2023р.;
від ТОВ «Нові Продукти» - Шкробатак І.В. дов. б/н від 23.05.2024р.;
від ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» - не з`явився;
від третіх осіб: не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Нові Продукти»
на рішення господарського суду м.Києва від 08.04.2024р. 
(повний текст складено 15.04.2024р.)
у справі №910/10377/23 (суддя Марченко О.В.)
за позовом  Приватного акціонерного товариства (далі - ПрАТ) «Карлсберг Україна» 
до  1.ТОВ «Нові Продукти» 
2.Державної організації (далі - ДО) «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій»
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 - 1.АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Нові Продукти Україна»
про  дострокове припинення дії свідоцтва України №203534 на торговельну марку «BATTERY» та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 08.04.2024р. у справі №910/10377/23 позовні вимоги ПрАТ «Карлсберг Україна» до ТОВ «Нові Продукти» та ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 - АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД та ТОВ «Нові Продукти Україна» про дострокове припинення дії свідоцтва України №203534 на торговельну марку «BATTERY» та зобов`язання вчинити певні дії задоволено повністю; достроково припинено дію свідоцтва України №203534 на торговельну марку «BATTERY», зареєстровану для товарів 32 та 33 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, власником якої є ТОВ «Нові Продукти»; зобов`язано ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно дострокового припинення дії свідоцтва України №203534 на торговельну марку «BATTERY» та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність»; стягнуто з ТОВ «Нові Продукти» на користь ПрАТ «Карлсберг Україна»: 5 368 грн. судового збору за подання позовної заяви; 1 342 грн. судового збору за подання заяви про забезпечення позову до пред`явлення позову і 66 285 грн. 74 коп. витрат на організацію перекладу на англійську мову та нотаріальне засвідчення ухвали господарського суду м.Києва від 07.08.2023р. та позовної заяви з додатками.
Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, 03.05.2024р. ТОВ «Нові Продукти»  подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду м.Києва від 08.04.2024р., в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким в повному обсязі відмовити в задоволенні позовних вимог у справі №910/10377/23 за позовом ПрАТ «Карлсберг Україна» до ТОВ «Нові Продукти» та ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 1 - АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД та ТОВ «Нові Продукти Україна» про дострокове припинення дії свідоцтва України №203534 на торговельну марку «BATTERY» та зобов`язання вчинити певні дії.
У відзиві на апеляційну скаргу ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» зазначає, що при виникненні спору щодо дострокового припинення дії свідоцтва на торговельну марку, обов`язок доведення факту використання торговельної марки покладений на її власника. До функцій ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» віднесено здійснення державної реєстрації, ведення державних реєстрів щодо об`єктів інтелектуальної власності та видання в установленому порядку охоронних документів на ці об?єкти. Всі понесені судові витрати позивача, пов`язані із судовим розглядом справи №910/10377/23, мають прямий зв`язок з діями відповідача-1 відносно користування останнім правами на зареєстровані торговельні марки. Також заявник просить розгляд справи проводити без участі представника ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій», з урахуванням правової позиції, викладеної у відзиві.
У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ «Карлсберг Україна»  просить відмовити ТОВ «Нові Продукти» у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду м.Києва від 08.04.2024р. у справі №910/10377/23 залишити без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2024р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Нові Продукти» на рішення господарського суду м.Києва від 08.04.2024р. у справі №910/10377/23 та призначено її до розгляду на 17.06.2024р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2024р. у судовому засіданні по справі №910/10377/23  оголошено перерву до 01.07.2024р. згідно ст. 216 ГПК України.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників ПрАТ «Карлсберг Україна» і ТОВ «Нові Продукти», дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи  правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
ПрАТ "Карлсберг Україна" (позивач) звернулося до господарського суду м.Києва з позовом до ТОВ "Нові Продукти" та ДО "Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій" (далі - УКРНОІВІ) про дострокове припинення дії належного ТОВ "Нові Продукти" свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY", зареєстровану для товарів 32 та 33 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП) та зобов`язання УКРНОІВІ внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно дострокового припинення дії свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY" та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність".
Позовні вимоги мотивовано тим, що: ПрАТ "Карлсберг Україна" володіє виключною ліцензією (є ліцензіатом) за ліцензійною угодою від 15.02.2023р. №0408/23 на використання торговельної марки "BATTERY" за свідоцтвом України №119221 щодо товарів 25 та 32 МКТП, зокрема, безалкогольні напої, а саме енергетичні напої, власником якого є Оя Сінебрюхофф Аб (Оу Sinebrychoff Ab); ТОВ "Нові Продукти" є володільцем свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY"; ПрАТ "Карлсберг Україна" подано заявку від 19.05.2023р. №m202308274 на реєстрацію торговельної марки "BATTERY" та 14.04.2023р. заявку на поширення дії своєї міжнародної реєстрації №1445992 "+BATTERY" з оновленим дизайном на територію України; дійсність свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY", яка фактично не використовується ТОВ "Нові Продукти", може призвести до відмови у реєстрації торговельної марки ПрАТ "Карлсберг Україна" за заявкою від 19.05.2023р. №m202308274 та розширення міжнародної реєстрації №1445992 на територію України.
Ухвалою господарського суду м.Києва від 20.06.2023р. №910/9655/23, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2023р., заяву ПрАТ "Карлсберг Україна" було задоволено частково; вжито заходи до забезпечення позову, шляхом заборони: ТОВ "Нові Продукти" до набрання рішенням суду законної сили відчужувати торговельну марку "BATTERY" за свідоцтвом України №203534 у будь-який спосіб, зокрема, передавати будь-яким особам право власності на торговельну марку (виключні майнові права інтелектуальної власності), повністю або частково та відмовлятися від свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY" повністю або частково;  УКРНОІВІ до набрання рішенням суду законної сили вносити будь-які зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY" щодо припинення дії свідоцтва внаслідок повної або часткової відмови від свідоцтва, зміни особи власника свідоцтва, передачі права власності (виключних майнових прав інтелектуальної власності) на торговельну марку за цим свідоцтвом, та здійснювати публікацію про це в офіційному бюлетені.
Ухвалою господарського суду м.Києва від 06.07.2023р. було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.
Ухвалою господарського суду м.Києва від 07.08.2023р., зокрема, було залучено до участі у справі АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД та ТОВ "Нові Продукти Україна", як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні ТОВ "Нові Продукти".
З матеріалів справи вбачається, що позивач володіє виключною ліцензією (є ліцензіатом) за ліцензійною угодою від 15.02.2023р. №0408/23 на використання торговельної марки "BATTERY" за свідоцтвом України №119221, володільцем якої є Oy Sinebrychoff Ab (Оя Сінебрюхофф Аб) (заявка від 21.09.2007р. №m200715878; дата реєстрації - 10.03.2010р.; очікувана дата закінчення строку дії реєстрації - 21.09.2017р.; очікувана дата продовження строку дії реєстрації - 21.09.2027р.), зареєстрованої для товарів 25 і 32 класів МКТП, а саме: клас 25: одяг, взуття, наголовні убори; клас 32: безалкогольні напої, а саме енергетичні напої.
Так, відповідно до пункту 1 ліцензійної угоди від 15.02.2023р. №0408/23 ПрАТ "Карлсберг Україна" має право виготовляти, упаковувати, здійснювати дистрибуцію, продаж, рекламу і стимулювання збуту продукції згідно з періодичними вказівками ліцензіара. При попередньому погодженні зі сторони ліцензіара, ліцензіат має право застосовувати усі необхідні заходи захисту прав на торговельну марку, яка є предметом договору, в тому числі, але не обмежуючись, направляти претензії, подавати позови проти тотожних та схожих торговельних марок, відміняти такі торговельні марки через їх невикористання.
Додатком 5 до ліцензійної угоди від 15.02.2023р. №0408/23 Oy Sinebrychoff Ab (Оя Сінебрюхофф Аб) надала позивачу дозвіл на вжиття певних заходів для захисту торговельних марок ліцензіара, а саме ліцензіат повинен від імені ліцензіара подати позов про скасування торговельної марки за свідоцтвом України №203534 на підставі невикористання торговельної марки або укласти договір купівлі-продажу торговельної марки за свідоцтвом України №203534.
ПрАТ "Карлсберг Україна" здійснило підготовку до використання та почало використовувати назву "BATTERY" відповідно до торговельної марки згідно зі свідоцтвом України №119221 щодо зареєстрованих товарів у 32 класі МКТП. Позивач інвестував значні кошти у масштабну рекламну кампанію та вже виготовляє та реалізує енергетичні напої "BATTERY" за ліцензійною угодою від 15.02.2023р. №0408/23, що підтверджується:
- протоколом спеціальної галузевої дегустаційної комісії з оцінки якості пива, безалкогольних, слабоалкогольних напоїв, зброджених напоїв, мінеральних і питних вод, сиропів та концентратів від 11.04.2023р. №12;
- затвердженими рецептурами напоїв безалкогольних енергетичних сильногазованих "Battery", "Battery EXOTIC", "Battery FRSH" і "Battery MIX" від 11.04.2023р.;
- протоколом випробувань харчової продукції (напій "Battery") №1284/23-х, затвердженим 17.03.2023р.;
- протоколом випробувань харчової продукції (напої "Battery EXOTIC", "Battery FRSH" і "Battery MIX") №1818-1820/23-х, затвердженим 12.04.2023р.;
- звітом за результатом аналізу та текстів маркування напоїв безалкогольних енергетичних сильногазованих "Battery", "Battery EXOTIC", "Battery FRSH" і "Battery MIX", виробництва ПрАТ "Карлсберг Україна", щодо відповідності вимогам чинного санітарного законодавства України від 24.04.2023р. №3/28-А-715-23/52;
- експертним висновком Київської торгово-промислової палати від 04.05.2023р. №К-415;
- свідоцтвами про присвоєння безалкогольним енергетичним напоям "Battery", "Battery EXOTIC", "Battery FRSH" і "Battery MIX" штрих-коду (ідентифікаційного номера у всесвітній системі GS1);
- скріншотами Інтернет сторінок популярних в Україні вебсайтів стосовно продажу енергетичних напоїв "BATTERY", які виготовляє позивач.
З наведеного вбачається, що ПрАТ "Карлсберг Україна" використовує у своїй господарській діяльності назву "BATTERY" для енергетичних напоїв на підставі ліцензійної угоди від 15.02.2023р. №0408/23, витратив зусилля для виходу продукції на ринок, а тому прямо зацікавлений в усуненні будь-яких перешкод щодо використання назви "BATTERY".
В свою чергу, ТОВ "Нові Продукти" (відповідач-1) є власником свідоцтва України №203534 на торговельну марку "BATTERY" (заявка від 24.06.2014р. №m201408637; дата реєстрації - 10.09.2015р.; очікувана дата закінчення строку дії реєстрації - 24.06.2024р.), зареєстровану для товарів 32 та 33 класів МКТП, а саме:
- клас 32: аперитиви безалкогольні; арахісове молоко (безалкогольний напій); безалкогольні напої; безалкогольні напої на основі меду; безалкогольні фруктові екстракти; безалкогольні фруктові напої; виноградне сусло; води (напої); газовані води; екстракти хмелю для виготовляння пива; есенції для виготовляння напоїв; енергетичні напої; зельтерська вода; ізотонічні напої; імбирне пиво; квас (безалкогольний напій); коктейлі безалкогольні; коктейлі на основі пива; лимонади; літієва вода; мигдалеве молоко (напій); мінеральні води (напої); напої безалкогольні на основі алое вера; напої з молочної сироватки; овочеві соки (напої); оршад (напій); пивне сусло; пиво; порошки для виготовляння газованих напоїв; сарсапарель (безалкогольний напій); сиропи до напоїв; сиропи на лимонади; складники для виготовляння газованих вод; складники для виготовляння лікерів; складники для виготовляння мінеральних вод; складники для виготовляння напоїв; смузі (напої на основі фруктових або овочевих сумішей); содова вода; соки фруктові; солодове пиво; солодове сусло; столові води; сусла; таблетки для виготовляння газованих напоїв; томатний сік (напій); фруктовий нектар безалкогольний; шербети (напої); яблучний сік;
- клас 33: алкогольні напої, крім пива; алкогольні напої, що містять фрукти; алкогольні напої, що сприяють травленню; алкогольні енергетичні напої; аперитиви; арак (рисовий алкогольний напій); байцзю (китайський алкогольний напій); бренді; вина; віскі; ганусова (анісова) горілка (настоянка); ганусовий (анісовий) лікер; горілка; горілка вишнева; грушевий сидр; джин (ялівцева горілка); коктейлі; кюрасо (лікер); лікери; медівка (гідромель); м`ятні настоянки; напої алкогольні змішані, крім напоїв на основі пива; настоянки гіркі; ніра (алкогольний напій на основі цукрової тростини); перегінні алкогольні напої; пікети (вино з виноградних вичавків); рисовий спирт; ром; саке (рисова горілка); сидри; спиртні напої; спиртові екстракти; спиртові есенції; фруктові екстракти спиртові.
На підтвердження використання ТОВ "Нові Продукти" торговельної марки "BATTERY" за свідоцтвом України №203534, останнім було подано місцевому суду ліцензійний договір від 27.12.2021р. №3/NP, укладений ТОВ "Нові Продукти" (ліцензіар) і АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (ліцензіат), за умовами якого: ліцензіар, який володіє майновими правами на зареєстровану у встановленому порядку торговельну марку (знак для товарів і послуг) "BATTERY" за свідоцтвом України №203534 за ліцензійним договором за плату надає ліцензіату дозвіл на використання знака (ліцензію) при виробництві та (або) розповсюдженні товарів, в порядку та на умовах, визначених у даному договорі (п.1.2); під невиключною ліцензією у даному договорі розуміється дозвіл ліцензіатові на використання знака в порядку та на умовах, визначених даним договором, а також зберігає право видачі субліцензій ліцензіатом третім особам, при тому, що за таким дозволом ліцензіар залишає за собою право на використання знака та виключне право розпоряджатися знаком на свій розсуд (п.1.4).
ТОВ "Нові Продукти Україна" (третя особа-2) на підтвердження використання торговельної марки "BATTERY" за свідоцтвом України №203534 було подано місцевому суду такі документи: ліцензійний договір від 27.12.2021р. №3/NP; субліцензійний договір від 10.01.2022р. №1/NPU, укладений ТОВ "Нові Продукти Україна" (субліцензіат) і АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (субліцензіар), за умовами якого субліцензіар, який володіє майновими правами на зареєстровану у встановленому порядку торговельну марку (знак для товарів і послуг) "BATTERY" за свідоцтвом України №203534 за ліцензійним договором за плату надає субліцензіату дозвіл на використання знака (субліцензію) при виробництві та (або) розповсюдженні товарів, в порядку та на умовах, визначених у даному договорі; наказ від 10.02.2022р. №5587.02/22-Д про поставку продукції на виробництво, яким наказано: поставити на виробництво з 24.02.2022р. такі напої: напій безалкогольний енергетичний сильногазований "Беттері" ("Battery"), який виготовляється за технологічною інструкцією ТІ 33234957-003-2011 і розливатиметься в пляшку (ПЕТ), об`ємом 0,5 (п.1); всім керівникам відділів та підрозділів до 24.02.2022р. для випуску нового виду продукції здійснити аналіз та забезпечити в повному обсязі: комплектування робочої і необхідної нормативно-правової документації для забезпечення усіх стадій виробництва та реалізації продукції; закупку основної та допоміжної сировини і матеріалів, етикетки, тари та упаковки (п.2); призначити з 28.02.2022р. проведення на підприємстві в м.Жашків випуск напоїв, зазначених у пункті 1 (п.3); договір поставки від 21.12.2020р. №59 ПР-21, укладений ТОВ "Ретал Дніпро" (постачальник) і ТОВ "Напої Плюс" (покупець; далі - ТОВ "Напої Плюс"), за умовами якого постачальник зобов`язується поставити покупцю і передати у його власність преформи ПЕТФ, кришки поліетиленової для закупорювання ПЕТФ пляшок, ручки поліетиленові перенесення полімерної тари, в асортименті, а покупець зобов`язується приймати цей товар і вчасно його оплачувати в порядку і на умовах, передбачених договором (п.1.1); видаткова накладна від 11.02.2022р. №RD-01003885, постачальник - ТОВ "Ретал Дніпро", отримувач - ТОВ "Нові Продукти Україна"; видаткова накладна від 08.02.2022р. №RD-01003698, постачальник - ТОВ "Ретал Дніпро", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; видаткова накладна від 08.02.2022р. №RD-01003726, постачальник - ТОВ "Ретал Дніпро", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; договір купівлі-продажу товарів від 15.07.2013р. №042713, укладений ТОВ "Галеан", ЛТД (продавець) і ТОВ "Напої Плюс" (покупець), а умовами якого продавець зобов`язується продати, а покупець прийняти та оплатити товар у кількості, асортименті та в строк, що визначені в заявках та/або в рахунках-фактурах та/або накладних на відпуск товару, які є невід`ємною частиною даного договору, навіть при відсутності вказівки (посилання) на даний договір в самій накладній (пункт 1.1); видаткова накладна від 17.01.2022р. №156, постачальник - ТОВ "Галеан", ЛТД, отримувач - ТОВ "Нові Продукти Україна"; видаткова накладна від 11.02.2022р. №659, постачальник - ТОВ "Галеан", ЛТД, отримувач - ТОВ "Нові Продукти Україна"; договір від 03.04.2015р. №9/15, укладений ДП "Дьолер Україна" (постачальник) і ТОВ "Напої Плюс" (покупець), за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність, а покупець приймати та оплачувати концентрати, допоміжні матеріали для виробництва безалкогольних та слабоалкогольних напоїв, компоненти для харчової промисловості, на умовах, передбачених даним договором або додатками до нього (п.1.1); видаткова накладна від 20.01.2022р. №801894038, постачальник - ДП "Дьолер Україна", отримувач - ТОВ "Нові продукти Україна"; видаткова накладна від 03.02.2022р. №801917393, постачальник - ДП "Дьолер Україна", отримувач - ТОВ "Нові продукти Україна"; видаткова накладна від 10.02.2022р. №801933836, постачальник - ДП "Дьолер Україна", отримувач - ТОВ "Нові продукти Україна"; видаткова накладна від 11.02.2022р. №801935754, постачальник - ДП "Дьолер Україна", отримувач - ТОВ "Нові продукти Україна"; договір поставки від 01.10.2020р. №01102020-БНП, укладений ТОВ "Ботанік Україна" (постачальник; далі - ТОВ "Ботанік Україна") і ТОВ "Напої Плюс" (покупець), за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність покупця товар за накладною, в асортименті,  строки та в кількості згідно з заявкою, а також документацію на такий товар, яка оформлена у встановленому порядку, в момент передачі товару покупцю; покупець зобов`язується оплатити поставлений йому товар на умовах та в порядку, встановлених даним договором (п.1.1); рахунок від 28.01.2022р. №10, постачальник - ТОВ "Ботанік Україна", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; видаткова накладна від 28.01.2022р. №10, постачальник - ТОВ "Ботанік Україна", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; рахунок від 08.02.2022р. №15, постачальник - ТОВ "Ботанік Україна", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; видаткова накладна від 08.02.2022р. №15, постачальник - ТОВ "Ботанік Україна", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; договір поставки від 01.07.2016р. №1-07/2016, укладений ТОВ "Інтеральтекспро" (постачальник) і ТОВ "Напої Плюс" (покупець), за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність покупця амортизатори та інші визначені у накладних товари, в асортименті, в строки та в кількості відповідно до заявки, а також документацію на даний товар, яка оформлена у встановленому порядку, в момент передачі товару покупцю; покупець зобов`язується оплатити постачальний йому товар на умовах та в порядку, встановлених даним договором (п.1.1); видаткова накладна від 01.02.2022р. №119, постачальник - ТОВ "Інтеральтекспро", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; видаткова накладна від 18.02.2022р. №237, постачальник - ТОВ "Інтеральтекспро", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; договір поставки від 17.10.2018р. №171018, укладений ТОВ "Т.Д.К." (постачальник) і ТОВ "Напої Плюс" (покупець), за умовами якого постачальник зобов`язується виготовити продукцію і передати її у власність покупця, а покупець зобов`язується прийняти продукцію та оплатити її на умовах договору (п.1.1); видаткова накладна від 17.07.2023р. №FLX-Г40931, продавець - ТОВ "Т.Д.К.", покупець - ТОВ "Нові Продукти Україна"; етикетка напою безалкогольного енергетичного сильногазованого "BATTERY energy drink"; договір від 14.11.2022р. №Д/22-06 про діяльність в якості дистриб`ютора (з додатками), укладений ТОВ "Нові Продукти Україна" (компанія) і ТОВ "МК Продсервіс" (дистриб`ютор), за умовами якого компанія надає дистриб`ютору невиняткове право і повноваження на реалізацію товару, що постачається компанією, на території (Територія - означає географічну територію, на якій компанія надає дистриб`ютору право продажу товару; за умовами договору такою територією є Приморський район м.Маріуполя, м.Волноваха і Волноваський район, м.Вугледар і область, м.Мангуш і Мангушський район, м.Нікольське, м.Лиман, м.Краматорськ, м.Курахове, м.Торецьк, м.Святогірськ, м.Бахмут, смт.Олександрівка та райони Донецької області (Бахмутський та Краматорський) - обов`язкова для сторін і третіх осіб, які пов`язані із сторонами договірними зобов`язаннями, сукупність гуртових і роздрібних цін. встановлених Договором, вказується в додатку №1 до договору), в об`ємах, за цінами і на умовах, встановлених договором; на підставі даного договору компанія зобов`язується поставляти дистриб`юторові товар, а дистриб`ютор - приймати і оплачувати такий товар на умовах, погоджених сторонами (п.1.1); видаткова накладна від 27.07.2023р. №Прод-12771, постачальник - ТОВ "Нові Продукти Україна", отримувач - ТОВ "МК Продсервіс"; товарно-транспортна накладна від 27.07.2023р. №Прод-12771, замовник - ТОВ "Нові Продукти Україна"; вантажоодержувач - ТОВ "МК Продсервіс"; договір від  26.12.2022р. №Д/22-07 про діяльність в якості дистриб`ютора, укладений ТОВ "Нові Продукти Україна" і ТОВ "Солодке Життя"; видаткова накладна від 02.08.2023р. №Прод-13012, постачальник - ТОВ "Нові Продукти Україна", отримувач - ТОВ "Солодке Життя"; товарно-транспортна накладна від 02.08.2023р. №Прод-13012, замовник - ТОВ "Нові Продукти Україна"; вантажоодержувач - ТОВ "Солодке Життя".
З матеріалів справи вбачається, що відповідач-1 є правовласником торговельної марки «BATTERY» згідно свідоцтва №58122 для 30, 32 та 33 класів МКТП, що втратило чинність 26.02.2014р. та свідоцтва на торговельну марку «BATTERY» №203534 у 32 і 33 класах МКТ, що є чинним та підлягає охороні на території України з 10.09.2015р., та отримало охорону в Україні на підставі заявки від 24.06.2014р. №ш201408637.
Відповідачем-1 була надана невиключна ліцензія компанії АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД на використання торгової марки «BATTERY» за свідоцтвом №203534 з правом видачі субліцензій, що підтверджується ліцензійним договором №3/NP від 27.12.2021р.
10.01.2022р. між ТОВ "Нові Продукти Україна" та АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ШВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД було укладено субліцензійний договір №1/NPU, відповідно до умов п.1.2 та 1.3 якого АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ШВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД надало на користь ТОВ "Нові Продукти Україна" дозвіл (невиключну ліцензію) на використання знака для товарів та послуг «BATTERY» за свідоцтвом №203534 при виробництві та/або розповсюдженні товарів.
Як зазначено в письмових поясненнях ТОВ "Нові Продукти Україна", які були подані місцевому суду, ТОВ "Нові Продукти Україна" з метою розширення переліку товарів, що ним виробляються, було прийнято рішення поставити на виробництво з 24.02.2022р. напою безалкогольного енергетичного сильногазованого «Беттері» («Battery») в пляшці ПЕТ об`ємом 0,5 л., про що було складено відповідний наказ №5587.02/22-Д від 10.02.2022р. 
Згідно наказу №5587.02/22-Д від 10.02.2022р. в строк до 24.02.2022р. необхідним було провести закупівлі основної та допоміжної сировини і матеріалів, етикетки, тари та упаковки. Випуск вказаного напою було заплановано на 28.02.2022р.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Нові Продукти Україна" було здійснено ряд закупівель сировини та матеріалів, необхідних для підготовки до виробництва напою безалкогольного енергетичного сильногазованого «Беттері» («Battery») в пляшці ПЕТ об`ємом 0,5 л., запланованого на 28.02.2022р., на підтвердження чого до цих пояснень були додані місцевому суду копії відповідних первинних документів.
Як було зазначено в письмових поясненнях третьої особи-2, а також наголошувалося позивачем, ТОВ "Нові Продукти Україна" є виробником різного роду напоїв, в тому числі напоїв безалкогольних енергетичних сильногазованих в асортименті, тому частина сировини (докази придбання якої надавалися третьою особою-2 до матеріалів справи) була використана з попередніх закупівель сировини для аналогічних товарів та в назві такої сировини/матеріалів не буде міститися спірний Знак або назва продукції зі спірним Знаком.
Натомість, такі матеріали, як пакування, в тому числі етикетка, є тією сировиною, що може мати вказівку на спірний Знак, враховуючи особливості назви сировини в первинних документах. Проте, як було вказано в письмових поясненнях, внаслідок повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України 24 лютого 2022 року, виробництво напою безалкогольного енергетичного сильногазованого «Беттері» («Battery») в пляшці ПЕТ об`ємом 0,5 л., та, відповідно, вчинення інших дій, які були необхідні для такого виробництва (але не здійснилися внаслідок повномасштабного вторгнення), були здійснені після відновлення роботи виробничих потужностей ТОВ "Нові Продукти Україна".
Відношення придбаної сировини до продукції зі спірним Знаком можна прослідкувати з аналізу етикетки такої продукції, на якій вказано склад продукції та сировини, докази придбання якої були надані місцевому суду третьою особою-2. Така сировина/матеріали як, наприклад, преформа, може і не містити жодних розпізнавальних знаків, як то торговельну марку чи інше, оскільки вона використовується лише в одному з багатьох етапів складного механізму та ланцюга виробництва напоїв.
Як було вказано третьою особою-2, у зв`язку з початком повномасштабного військового вторгнення Російської Федерації на територію України 24 лютого 2022 року, виробництво напою безалкогольного енергетичного сильногазованого «Беттері» («Battery») в пляшці ПЕТ об`ємом 0,5 л. з 28 лютого 2022 року не відбулося, оскільки була зупинена робота виробництва задля збереження життя та здоров`я працівників підприємства. Таке виробництво було здійснене після відновлення роботи виробничих потужностей ТОВ "Нові Продукти Україна".
Апеляційний суд вважає, що офіційний веб-сайт групи компаній «Нові Продукти» (https://newproducts.com) несе інформативний, маркетинговий характер для споживачів та не може і не зобов`язаний відображати всі організаційно-виробничі зміни такого Товариства та його виробничих потужностей, що серед іншого, можуть вважатися конфіденційною інформацією, яка не підлягає розголошенню на загал. Інформація з сайту може містити будь-яку інформацію, заплановані події, які не відбудуться, тому посилання місцевого суду на інформацію з сайту, як на прямий доказ функціонування виробничих потужностей ТОВ "Нові Продукти Україна" є помилковим. 
Хоча виробничі потужності ТОВ «Нові Продукти Україна» не знаходилися в безпосередній близькості до території активних бойових дій, але це не може свідчити, що Товариство не здійснювало зупинки виробництва та/або окремих його виробничих процесів. Те, що більшість підприємств, що не знаходяться на території активних бойових дій, продовжили свою роботу через декілька місяців після введення воєнного стану, не може автоматично свідчити, що такі ж дії були здійсненні ТОВ «Нові Продукти Україна» або те, що це Товариство в повній мірі змогло відновити та налагодити всі виробничі процеси.
В письмових поясненнях третьої особи-2 також вказано, що робота виробництва була зупинена задля збереження життя та здоров`я працівників, а виробництво напою безалкогольного енергетичного сильногазованого «Беттері» («Battery») в пляшці ПЕТ об`ємом 0,5 л. було здійснене після відновлення роботи виробничих потужностей ТОВ «Нові Продукти Україна». 
Враховуючи всю складність ситуації з повномасштабним вторгненням, нерозумінням подальших дій та загрози існуванню України, як держави в цілому, зупинення виробництва могло здійснюватися в оперативному порядку.
Листом від 28.02.2022р. №2024/02.0-7.1 Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997р. №671/97-ВР, Статуту ТПП України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Як вбачається з матеріалів справи, реалізація напою безалкогольного енергетичного сильногазованого «Беттері» («Battery») в пляшці ПЕТ об`ємом 0,5 л. була здійснена ТОВ «Нові Продукти Україна» 27.07.2023р. та 02.08.2023р. Копії відповідних первинних документів наявні в матеріалах справи. 
Колегія суддів вважає, що саме ТОВ «Нові Продукти Україна» є особою, яка здійснює фактичне використання Знака у своїй господарській діяльності шляхом розміщення такого Знака на товарах власного виробництва. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, підготовка до виробництва напоїв з використанням Знака була розпочата ще з 10.02.2022р., однак внаслідок повномасштабного військового вторгнення Російської Федерації на територію України відбулося відхилення від виробничого плану.
Відповідно до пункту 4 статті 16 Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", використанням знака визнається: нанесення її на будь-який товар, для якого торговельну марку зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано; застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.
Торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.
На підтвердження факту використання знака, власник свідоцтва має подати суду докази вчинення принаймні деяких дій з числа зазначених у пункті статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг". Такими доказами можуть бути, зокрема, примірники товарів, на яких нанесено відповідний знак для товарів і послуг, документи із зображенням знака (каталоги, прайс-листи з пропозиціями щодо надання послуг чи поставки товарів тощо) (висновок Касаційного господарського суду у складі колегії суддів Верховного суду у постанові від 01.02.2022р. у справі №910/10935/20).
Відповідно до абзацу четвертого пункту 4 статті 18 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", для цілей цього пункту використанням знака власником свідоцтва вважається також використання його іншою особою за умови контролю з боку власника свідоцтва.
Абзацом 1 п.4 ст.18 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що, якщо торговельна марка не використовується в Україні повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг безперервно протягом п`яти років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або якщо використання торговельної марки призупинено з іншої дати після цієї публікації на безперервний строк у п`ять років, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва повністю або частково. У такому разі дія свідоцтва або дія міжнародної реєстрації в Україні може бути припинена повністю або частково лише за умови, що власник свідоцтва чи міжнародної реєстрації не зазначить поважні причини такого невикористання. Такими поважними причинами є обставини, що перешкоджають використанню торговельної марки незалежно від волі власника свідоцтва.
Абзацом 6 п.4 ст.18 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що дію свідоцтва не може бути припинено, якщо у строк від закінчення п`ятирічного строку невикористання торговельної марки до подання позову про дострокове припинення дії свідоцтва почалося чи відновилося її використання, крім випадку, коли підготовка до початку використання або відновлення використання торговельної марки розпочалися протягом трьох місяців до подання такого позову та після того, як власник свідоцтва довідався про можливість його подання.
Відповідно до абзацу 1 п.1 ч.1 Закону України «Про захист інтересів осіб у сфері інтелектуальної власності під час дії воєнного стану, введеного у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України», з дня введення в Україні воєнного стану, введеного у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України, зупиняється перебіг строків для вчинення дій, пов`язаних з охороною прав інтелектуальної власності, а також строків щодо процедур набуття цих прав, визначених законами України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".
Апеляційний суд вважає, що оскільки ТОВ «Нові Продукти Україна» було розпочато підготовку до використання Знака раніше, ніж за три місяці до подання відповідного позову до місцевого суду позивачем, то Знак є таким, що використовується на території України.
Відповідно до ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
За змістом приписів статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про необхідність задоволення позовних вимог, оскільки висновки, викладені у рішенні господарського суду м.Києва від 08.04.2024р. у даній справі, не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про повну відмову у задоволенні позовних вимог ПрАТ «Карлсберг Україна».
За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна  скарга ТОВ «Нові Продукти» підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню. У позові ПрАТ «Карлсберг Україна» необхідно відмовити в повному обсязі з наведених вище мотивів, стягнувши з позивача понесені ТОВ «Нові Продукти» судові витрати за подання апеляційної скарги на підставі ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 270, 275, 277, 282, 283  ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ «Нові Продукти» задовольнити.
Рішення господарського суду м.Києва від 08.04.2024р. по справі №910/10377/23 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ПрАТ «Карлсберг Україна» до ТОВ «Нові Продукти», ДО «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1: АКВА ЕН.ЕР.ДЖИ. ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД і ТОВ «Нові Продукти Україна» про дострокове припинення дії свідоцтва України №203534 на торговельну марку «BATTERY» та зобов`язання вчинити певні дії відмовити в повному обсязі.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Карлсберг Україна» (69123, м.Запоріжжя, вул. Василя Стуса, 6, код ЄДРПОУ 00377511) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Продукти» (01001, м. Київ, пл. Спортивна, 3, код ЄДРПОУ 33234957) 8 052 грн. понесених судових витрат за подання апеляційної скарги.
Справу №910/10377/23 повернути до господарського суду м.Києва, який зобов`язати видати наказ.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288  ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 02.07.2024р.

Головуючий суддя                                                            В.О. Пантелієнко 

Судді                                                                                В.Ю. Поліщук

                                                                                В.А. Корсак