ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/3443/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Жайворонок Т.Є. і  Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Швидак С.В.,

представників учасників справи:
позивача - приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" - Лисич О.В. - адвокат (ордер від 26.09.2024 серія АІ № 1711751),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В. (у порядку самопредставництва),
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор" - не з`яв., 

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" (далі- Фірма)
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023
(суддя Картавцева Ю.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2024
(головуючий - суддя Хрипун О.О., судді: Мальченко А.О. і Яковлєв М.Л.)
у справі № 910/3443/23
за позовом  Фірми
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання недійсним та скасування рішення.
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор" (далі - ТОВ "Стиль-Декор").

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

Фірма звернулася з позовом до АМК про  визнання недійсними пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 08.11.2022 № 48-р/тк, прийнятого за результатами розгляду справи № 63/9-01-81-2020/67-01/15/1-20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - Рішення АМК). 

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на протиправність та незаконність Рішення АМК.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2024, відмовлено у задоволенні позову. 

Судові рішення мотивовані тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення АМК діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими, поряд з цим позивачем належними та допустимими доказами такі обставини спростовані не були.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Фірма просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2024 і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. 

Судом приймається клопотання Фірми про доповнення касаційної скарги, оскільки воно подано у строк визначений частиною першою статті 298 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 4  частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає:
- про неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права, а саме статей 5, 6, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 24.04.2018 у справі  № 914/1195/17, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20;
- про порушення судами попередніх інстанцій приписів статті 52 Закону та необхідності перевірки правильності застосованої АМК бази для визначення штрафу, в тому числі щодо дискреційних повноважень суду щодо неможливості самостійного розрахунку/перерахунку штрафу, не врахування  висновків Верховного Суду, які викладені у судових рішеннях від 29.06.2023 у справі  № 910/1490/21, від 30.05.2023 у справі № 910/4192/21;
- про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме статей 269 та 282 ГПК України за наявності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 10.01.2024 у справі № 501/1672/22;  
- суди попередніх інстанцій не дослідили всі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення тих фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору.

Доводи інших учасників справи

АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішенням АМК:
- визнано, що, зокрема, Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт "Реконструкція стадіону "Авангард" на вул. Замковій, 34 у м. Рівному", які проводило Управління капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-003115-с (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фірму  штраф у розмірі 91 260 819 грн. (пункт 2).

Управлінням капітального будівництва виконавчого комітету Рівненської міської ради (замовник) проведено процедуру відкритих торгів UA-2018-11-22-003115-c щодо закупівлі - "Реконструкція стадіону "Авангард" на вул. Замковій, 34 у м. Рівному".

Дата оприлюднення оголошення про проведення закупівлі - 22.11.2018. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 24.12.2018 о 17:00. Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 29.01.2019 о 15:39. Дата проведення електронного аукціону - 29.01.2019 о 15:39. Очікувана вартість предмета закупівлі:  202 260 782,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 2 022 608,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1%.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.01.2019 № 261 свої пропозиції подали 6 учасників. Тендерні пропозиції ТОВ "Луцьккомунбуд", ТОВ "Фірма Опорядрембуд", ТОВ "Комплекс-В" не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів замовника та були відхилені відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". До аукціону були допущені пропозиції Фірми, ТОВ "РЕНОМЕ-ЄВРОБУД" та ТОВ "Стиль-Декор".

За результатами проведеного електронного аукціону, переможцем визнано Фірму, з яким замовником укладено договір підряду від 15.02.2019 № 59 на загальну суму 199 800 000 грн. з ПДВ.

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи, АМК встановлено, що Фірма та ТОВ "Стиль-Декор" узгоджували між собою умови участі в торгах.

У Рішенні АМК зазначено, що суб`єкти господарювання, пов`язані з Фірмою, забезпечували можливість участі в процедурі закупівлі ТОВ "Стиль-Декор", оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції ТОВ "Стиль-Декор" були б відхилені замовником. Зокрема, Фірма та ТОВ "Стиль-Декор" завантажували й подали у своїй тендерній пропозиції довідку про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, в якій зазначили однакових залучених суб`єктів господарювання, а саме: ТОВ "Арм-Еко", ТОВ "С.П.А.С.", ПАТ "Мехбудсервіс". ТОВ "Стиль-Декор" у своїй довідці про залучення субпідрядників до виконання робіт, які підлягають ліцензуванню у випадку відсутності такої ліцензії в учасника або і до інших видів робіт, також зазначило субпідрядником ТОВ "Укрбудреммонтаж інжиніринг" (ТОВ "УБРМІ").

З витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 12.03.2021 № 26679001 та № 26679423, на час проведення процедури закупівлі, АМК встановлено, що:
- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Фірми, із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є Фалко Володимир Федорович, підписантом та керівником ОСОБА_1 ;
- засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "УБРМІ", із часткою 100 відсотків у статутному капіталі, є ОСОБА_2 .

Згідно з інформацією наданою Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 № 67-02/753 (вх. № 67-01/1181 від 12.11.2018), ОСОБА_2 є братом ОСОБА_3 (дружина директора Фірми ОСОБА_1 ).

У тендерній пропозиції ТОВ "Стиль-Декор" є лист ТОВ "УБРМІ" від 19.12.2018 № 191 в якому воно повідомило про згоду на виконання субпідрядних робіт для ТОВ "Стиль-Декор" щодо предмету закупівлі та долучив відповідні документи щодо можливості їх виконання (ліцензію, довідки про наявність матеріально-технічної бази, працівників).

Підписантом та керівником ТОВ "С.П.А.С." є ОСОБА_4 (витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678979).

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є засновниками ТОВ "Вогнезахисні системи", що підтверджує витяг з ЄДР на 20.12.2018 від 12.03.2021 № 26678939.

ТОВ "Вогнезахисні системи" зареєстровано за адресою: 33013, м. Рівне, провулок Шпанівський, 55.

Фірма у свої тендерній пропозиції у відомостях про учасника закупівлі зазначила своє фактичне місцезнаходження: АДРЕСА_1 .

Власником приміщення, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 13.07.2021 № 265592421, є ОСОБА_1 , дата прийняття рішення про державну реєстрацію права власності 23.02.2006.

АМК встановлено, що фактичне місцезнаходження Фірми за цією адресою підтверджено інформацією ТОВ "Воля-Кабель" (лист від 26.06.2019 № 401/ВК, вх.  № 67-01/433 від 02.07.2019), згідно з якою в період проведення процедури закупівлі Фірма отримувала послуги підключення до мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_1 .

Листи ТОВ "С.П.А.С" про згоду щодо виконання робіт як субпідрядної організації датовано одним днем - 20.12.2018 з послідовними номерами 73 та 74 відповідно ПВКФ "Фіалка" і ТОВ "Стиль-Декор".

АМК у оскаржуваному рішенні зазначає, що відповідно до вимог додатка 3 до тендерної документації замовника, учасники мали подати підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема, учасник у складі своєї тендерної пропозиції мав надати документи про наявність власних або орендованих машин, механізмів, техніки та обладнання, необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт.

Так, ТОВ "Стиль-Декор" у своїй тендерній пропозиції зазначило, що орендує всі машини та механізми, необхідні для виконання робіт по предмету закупівлі у ТОВ "Автосервіс Рівне".

Фірма зазначила, що орендує транспортні засоби у ОСОБА_6 , який є співзасновником ТОВ "Автосервіс Рівне" та у 2016 році працював у ТОВ "УБРМІ".

Також ОСОБА_6 є засновником та бенефіціарним власником ТОВ "Теплоенерго Сервіс", яке знаходиться за адресою: м. Рівне, провулок Шпанівський, 55, тобто у приміщенні, яке належить директору Фірми ОСОБА_1 з лютого 2006 року, та яке з 10.04.2017 є фактичним місцезнаходженням Фірми.

Тобто, суб`єкти господарювання, пов`язані з Фірмою, забезпечили можливість участі в процедурі закупівлі ТОВ "Стиль-Декор", оскільки без наявності необхідних машин та механізмів і можливості виконання всіх робіт, тендерні пропозиції ТОВ "Стиль-Декор" були б відхилені замовником.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що встановлена АМК сукупність фактів свідчить про наявність умов для обміну інформацією позивачем під час підготовки й участі у процедурі закупівлі, крім того залучення до виконання будівельно-монтажних робіт одних і тих самих суб`єктів господарювання, пов`язаних з Фірмою в антимонопольній справі, свідчить про спільну підготовку Фірми і іншим учасником до участі у процедурі закупівлі.

У Рішенні АМК встановлено, що згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області (лист від 07.06.2019 № 8334/06, вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), в 2017 - 2019 роках, з обома відповідачами в антимонопольній справі одночасно перебували у трудових відносинах, зокрема, такі фізичні особи: ОСОБА_7 (01.2018 - 02.2019), ОСОБА_8 (07.2017 - 02.2019), ОСОБА_9 (08.2017 - 03.2018).

Суди попередніх інстанцій погодилися з доводами АМК про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками торгів, у сукупності з іншими обставинами може свідчити про спільне здійснення позивачем та третьою особою господарської діяльності, що сприяло обміну інформацією між ними.

Згідно з наданою оператором авторизованого електронного майданчика                           ТОВ "Е-ТЕНДЕР" листом від 30.05.2019 № 191 (від 05.06.2019 вх. № 67-01/405) інформацією, у Рішенні АМК було встановлено, що для забезпечення участі в процедурі закупівлі Фірма і ТОВ "Стиль-Декор" 23.12.2018 та 24.12.2018 входили до своїх електронних кабінетів для перегляду інформації по закупівлях та перегляду документів з однієї і тієї ж ІР-адреси: 188.163.26.8, інтернет-провайдером якої є ПрАТ "Київстар".

За інформацією ПрАТ "Київстар", наданою листом від 23.06.2019 № 14353/05 (вх. № 67-01/17кі від 27.06.2019), послуга з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 188.163.26.8 протягом 23.12.2018 та 24.12.2018 надавалась абоненту ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_10 , відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 07.06.2019 № 8334/06 (вх. № 67-01/412 від 12.06.2019), у 2017 році перебував у трудових відносинах з ТОВ "Арм-Еко", при цьому, як було встановлено АМК, ТОВ "Арм-Еко" виступало субпідрядником як у позивача, так і в третьої особи.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що встановлена обставина використання однієї ІР-адреси дає підстави для висновку про те, що під час підготовки до участі у процедурі закупівлі та підготовки тендерних пропозицій позивач та третя особа діяли спільно, узгоджуючи свої дії.

Крім того, у Рішенні АМК встановлено, що з 16.08.2018 по 28.01.2019 відбулося 35 телефонних дзвінків. Здебільшого саме з телефонних номерів, які використовувала у своїй діяльності Фірма здійснювався виклик на телефонні номери іншого учасника: 23.08.2018 (за 3 місяці до публікації на сайті оголошення про процедуру закупівлі), 20.11.2018 (за два дні до публікації на сайті оголошення про процедуру закупівлі), 21.12.2018 (перед завантаженням відповідачами в антимонопольній справі пропозицій на сайт) та 28.01.2019 (за один день до проведення процедури закупівлі). АМК зазначив, що найбільша кількість дзвінків відбулася 21.12.2018 - перед завантаженням тендерних пропозицій на сайт.

За встановлених обставин, суди попередніх інстанцій погодилися з висновками АМК про те, що викладені факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між позивачем та третьою особою, саме в період проведення процедури закупівлі.

Крім того, АМК у Рішенні встановлено, що іншим учасником торгів реалізовувало товари, роботи, послуги в розмірі 54% у 2017 році, 43% у 2018 році і 22% у 2019 році саме Фірмі.

Тобто, ще до подання, зокрема, позивачем тендерних пропозицій, Фірма і інший учасник були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у процедурі закупівлі.

Суди попередніх інстанцій здійснюючи оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, зазначили, що у даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість суду зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в Рішенні АМК дії учасників торгів, які АМК вважає узгодженими свідчать про здійснення Фірмою та ТОВ "Стиль-Декор" обміну інформацією при підготовці та проведенні спірної закупівлі та відсутність передбачених частиною першою статті 59 Закону правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК в частині що стосується позивача.

Що ж до незгоди Фірми з розміром нарахованому йому АМК штрафу, суди попередніх інстанцій зазначили, що за інформацією, наданою листом Головного управління ДПС у Рівненській області від 13.05.2022 № 2018/5/17-00-18-04-05, дохід Фірми від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік становить  912 608 200 грн. 

Заперечуючи розмір штрафу, позивач посилався на доданий до позовної заяви лист Головного управління ДПС у Рівненській області від 30.01.2023 № 785/6/17-00-04-08-06 щодо чистого доходу Фірми від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік та лист Головного управління статистики в Рівненській області від 03.02.2023 № 06-17/447-23, якими надано відповіді Фірмі на запити від 24.01.2023 № 8 та від 02.02.2023 № 12 відповідно. 

Однак, вказана в них інформація не спростовує розрахунок розміру штрафу АМК, враховуючи що до повноважень Держстату не належить оцінка та надання інформації щодо податків, зборів та обов`язкових платежів, а також надання відповідей щодо фінансового стану суб`єктів господарювання. Крім того, надана позивачем інформація про чистий дохід Фірми від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік не є тотожною інформації про дохід Фірми від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік, а встановлений АМК розмір саме доходу Фірми від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік позивачем не спростовано жодним доказом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення АМК в оскаржуваній позивачем частині. 

Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що  на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Враховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Із з`ясованого попередніми судовим інстанціями змісту Рішення АМК вбачається, що дії Фірма було кваліфіковано АМК за ознаками пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Так, предметом розгляду справи №910/23375/17 було визнання недійсним рішення АМК і зобов`язання вчинити дії. Верховний Суд відзначає, що рішення АМК, оформлене листом "Про поновлення та результати розгляду заяви", яке позивач просить визнати недійсним.

Заява позивача до АМК у вказаній вище справі стосувалася порушення законодавства про захист економічної конкуренції та наявність у діях підприємства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону.

Разом з тим, у даній справі оскаржуваним Рішенням АМК притягнуто до відповідальності, зокрема, Фірму за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, яке оформлене рішенням.

Отже, справи №910/23375/17 та № 910/3443/23 відрізняються як за формою рішення АМК, що оскаржується (рішення, оформлене листом щодо поновлення та результати розгляду заяви у справі №910/23375/17 та рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 910/3443/23), за видом і суттю такого рішення (прийняті за результатами різних процедур [у справі №910/23375/17 рішення прийнято про відмову у розгляді заяви про відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; у справі № 910/3443/23 рішення прийнято за результатом розгляду відповідної антимонопольної справи]), за змістом правовідносин так і за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК; за різного правового регулювання, адже кваліфікація та притягнення до відповідальності за вчинення таких правопорушень регулюються різними нормами Закону (пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону у справі №910/23375/17 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі   № 910/3443/23).

З огляду на викладене, беручи до уваги відмінність підстав позовів і фактичних обставин справ, їх істотну різницю, які встановлені судами та доказами на їх підтвердження, і різне правове регулювання, Суд дійшов висновку про неподібність справи №910/23375/17 за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, враховуючи критерії подібності. 

У справі № 908/540/19 (постанова від 01.10.2020) розглядався позов про визнання недійсними пунктів рішення адміністративної колегії Запорізького територіального відділення АМК яким: визнано ПАТ       "Запоріжжяобленерго" таким, що протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (у межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ       "Запоріжжяобленерго"), як таке що немає жодного конкурента; визнано дії ПАТ       "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ       "Запоріжжяобленерго", порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; накладено на ПАТ       "Запоріжжяобленерго" штраф. 

Отже, проаналізувавши постанови Верховного Суду (від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19), на які як на підставу подання касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, послався скаржник, Верховний Суд зазначає про неподібність цих справ за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, і тому застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантними до обставин цієї справи, оскільки, названі справи суттєво відрізняються за правовим регулюванням, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовним критерієм.

У справах №917/1357/17 (постанова від 24.04.2018), № 914/1195/17 (постанова від 24.04.2018),  № 910/8399/19 (постанова від 19.05.2020), №910/13451/20 (постанова від 30.09.2021),  №910/20229/20 (постанова від 28.10.2021) позивачів було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. 

Верховний Суд виходить з того, що вказані справи і дана справа є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Однак, судом у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".

Справа № 501/1672/22 розглядалася за позовом фізичної особи до державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд, зазначає, що правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ, а регулятивний вплив пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, якою передбачено таку підставу касаційного оскарження як застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, поширюється саме на подібні (аналогічні) правовідносини.

Правові позиції, викладені у справі № 501/1672/22 не приймаються судом до уваги, тому що суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин та об`єкт (предмет) є відмінними від тих, що є у даній справі № 910/3443/23. 

Крім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій порушені приписи статті 52 Закону при перевірці правильності застосованої АМК бази для визначення штрафу, в тому числі щодо дискреційних повноважень суду щодо неможливості самостійного розрахунку/перерахунку штрафу та не враховані висновки Верховного Суду, які викладені у судових рішеннях від 29.06.2023 у справі  № 910/1490/21, від 30.05.2023 у справі № 910/4192/21.

Так, у справі № 910/4192/21 (постанова від 30.05.2023) позивача притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. 

Верховний Суд скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та приймаючи нове рішення, яким визнав недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 813-р (в частині  накладення на позивача штрафу), зазначив, що розмір штрафу, застосованого АМК до позивача згідно з рішенням №813-р, визначений не від доходу (виручки) цього товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за відповідний рік, а іншим чином. 

У справі № 910/1490/21 позивача також притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

Ухвалою Верховного Суду від 29.06.2013 у справі № 910/1490/21 закрито касаційне провадження у даній справі на підставі пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, оскільки Верховний Суд у постанові від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 чітко зазначив, що визначення АМК розміру штрафу не від доходу (виручки) товариства, яке притягається до відповідальності за вчинення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону свідчить про те, що АМК діє не у спосіб, що передбачений законом, і про неправильне застосування АМК положення абзацу другого частини другої статті 52 Закону. 

У даній же справі № 910/3443/23 на Фірму накладено штраф у розмірі до 10% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний рік, що відповідає абзацу другому частини другої статті 52 Закону, а дохід Фірми від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2021 рік було встановлено на підставі листа Головного управління ДПС у Рівненській області від 13.05.2022 № 2018/5/17-00-18-04-05. 

З огляду на викладене Касаційний господарський суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржувані судові рішення у справі № 910/3443/23 ухвалені без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у судових рішеннях Верховного Суду у справах   № 910/4192/21 та № 910/1490/21. 

Крім того, касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України.

Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Постановляючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій, дослідивши повно і всебічно всі обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права,  встановили, що встановлені АМК у Рішенні АМК факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, дійшли висновку про узгодження Фірмою своєї поведінки при підготовці та участі у торгах  зокрема про обмін між ними інформацією, і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях Фірми складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Верховний Суд наголошує, що стандарт доказування "вірогідність доказів", на відмінну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Крім того, згідно з приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Тобто тягар доказування лежить на сторонах.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 26.02.2024 у справі № 910/6757/23.

Суд враховує, що судами попередніх інстанцій надано оцінку доказів у справі з урахуванням принципів належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

З огляду на викладене, вказані аргументи скаржника фактично зводяться до намагання здійснити переоцінку доказів та прохання надати нову оцінку доказам у справі, що в силу вимог частини другої  статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень Верховного Суду, оскільки суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням наведеного Судом приймаються доводи, наведені у відзиві АМК на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли своє підтвердження.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, Суд вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі не підтвердилися, та не спростовують висновків господарських судів попередніх інстанцій, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Судові витрати

Відповідно до статті 129 ГПК України понесені  Фірмою у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Фірму, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями  129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2024 у справі № 910/3443/23 - без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 І. Булгакова

Суддя                                                                                 Т. Жайворонок

Суддя                                                                                                   Т. Малашенкова