ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/6061/24 Справа № 216/4203/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - КУЗНЕЦОВ Р.О. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Бондар Я.М.,
суддів Корчиста О.І., Остапенко В.О.
секретар судового засідання Лідовська А.А.
сторони справи
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: ОСОБА_2 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справі, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 на заочне рішення Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року, ухваленого суддею Кузнецовим Р.О. у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, (відомості про дату складення повного тексту судового рішення відсутні), 

УСТАНОВИВ

У липні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 про порушення авторського права та виплату компенсації. 
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що їй на підставі права власності (авторського права) належить Концептуальна колекція творів «Збірка творів «Сучасний український значок», яка створювалась правовласницею у графічній формі в рамках Творчої Майстерні «Український Ренесанс» в період з 2004 по 2014 роки. Закріпленням авторства позивача та її творчого внеску при створені Збірки в рамках проекту є зареєстровані Державною службою інтелектуальної власності на ім`я позивача: Свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію авторського права на твір від 17.12.2010 «Збірка «Український ренесанс» та Свідоцтво № НОМЕР_2 про реєстрацію авторського права на твір від 29.12.2014 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». 
12.07.2018 позивач виявила 4 факти недозволеного використання відповідачем примірників авторських творів зі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », шляхом опублікування комерційних пропозицій про їх реалізацію на інформаційному ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в інтернет-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за веб адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 Відомості про користувача ресурсом - відповідача, на умовах публічної оферти опубліковано на офіційному сайті компанії. Дозвіл автора на використання творів відповідач не отримував, авторську винагороду від прибутку, не нараховував.
У зв`язку з наведеними обставинами позивач просить стягнути з відповідача компенсацію за чотирма фактами недозволеного використання відповідачем примірників авторських творів у розмірі 240 000,00 грн.
Заочним рішенням Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про порушення авторського права та виплату компенсації. 
Позивач ОСОБА_1 , будучи незгодною з ухваленим судовим рішення подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність судового рішення, просить його скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги.
При цьому, скаржник зазначає, що у даній справі спір виник не у зв`язку з порушенням процедури встановлення особи відповідача, а у зв`язку з фактами неправомірного використання творів відповідачем, що призвели до порушення прав позивача. Наголошує на тому, що визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Належність відповідача встановлена за відомостями, опублікованими на кожній сторінці його інтернет - магазину. Вказує, що під час розгляду справи суд не витребував вичерпних даних про місце проживання чи перебування та РНОКПП відповідача, ані від компетентних органів в порядку відкриття провадження за позовною заявою, ані від осіб, в розпорядженні яких вони є, за розглядом клопотання позивача.
Звертає увагу на те, що на підставі ухвали від 31.05.202 витребувано з ТОВ «АЛЛ БІЗ» інформацію про володільця облікового запису «Прапори.УКР, ЧП (Інтернет-магазин) ОСОБА_3 » за веб - адресою ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка не була виконана. Звертає увагу на те, що з відповіді ПрАТ «Київстар» від 05.07.2022, встановлено, що визначити особу, в користуванні якої знаходився телефон НОМЕР_3 не має можливості. Позивач вважає, що суд не виконав обов`язку встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову через грубі порушення норм процесуального права.
Скаржник зазначає, що, визначаючи особу відповідача, позивач виходила з відомостей, опублікованих на веб-сторінках інтернет-магазину, де пропонується: «Значок Флаг УПА от компанії Прапори. УКР, ЧП (Інтернет-магази), Кривому Розі (Україна). В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань такого підприємства не виявлено. На сторінці «Контакти компанії (додаток 4 до позову) - «Прапори.УКР, ЧП (Інтернет-магазин) Кривий Ріг (Україна) за адресою: АДРЕСА_1 , телефон дирекції НОМЕР_3 , керівником підприємства вказано ОСОБА_2 . Також позивач вважає, що через відсутність даних про місце реєстрації відповідача, який може бути зареєстрований в будь-якому регіоні України, суд мав їх витребувати з обласного управління Державної міграційної служби та у державного реєстратора національного рівня Міністерства юстиції України (Єдиного державного демографічного реєстру) з метою встановлення ідентифікуючих (персональних даних - паспортних даних та ідентифікаційного номеру, місця реєстрації проживання (перебування) особи відповідача. За наявності кількох осіб з однаковими прізвищем, ім`ям та по - батькові - надаються відомості про усіх осіб. Натомість, суд обмежив географію запиту до виконкому Центрально-Міської районної у місті ради м.Кривого Рогу та відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання територіального органу ДМС. В матеріалах електронної справи не зафіксовано відомостей про направлення відповідного запиту до МВС або інших служб національного рівня. Вказує, що суд визнав відповідача неналежним, не вказавши особу належного відповідача, яка повинна виконати вимогу позивача. Внаслідок неповного з`ясування обставин справи, суд не вирішив питання стягнення компенсації, що є одним із способів відшкодування, адекватної обсягам порушень, оскільки не наслідував причинно-наслідковий зв`язок між фактом вчиненого порушення прав позивача та неминучого покладення на відповідача обов`язку несення майнової відповідальності.
Відзив на апеляційну скаргу не подано
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.
Виходячи з вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, а також зважаючи на вимоги ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку сторін в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.
Заслухавши суддю- доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач згідно з Свідоцтвом № НОМЕР_1 про реєстрацію авторського права на твір від 17.12.2010 та Свідоцтвом № НОМЕР_2 про реєстрацію авторського права на твір від 29.12.2014 зареєструвала авторські права на твори «Збірка «Український ренесанс» та « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Об`єктами зареєстрованих авторських прав позивача є значки.
Згідно з висновком експерта за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності №31-01 від 12.04.2019 окремі складові частини збірки творів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме:
- Значки Частини 1: « ІНФОРМАЦІЯ_5 »; « ІНФОРМАЦІЯ_6 »;
- Значки Частини 2: « ІНФОРМАЦІЯ_7 »; « ІНФОРМАЦІЯ_8 » (2 Варіанти); « ІНФОРМАЦІЯ_9 »; «Анархія - за Н.І. Махно, ОСОБА_4 на чорному тлі»; «Стилізований хвилястий прапор блакитного кольору із золотавим гребінцем «Тамгою»; «Великобританія»; «Вірменія»; «Грузія»; «ЄС»; «Ізраїль»; «Індія»; «Іспанія», «Італія»; «Казахстан»; «Канада»; «Китай»; «Нідерланди»; «Німеччина»; «Польща»; «Росія»; »США»; «Туреччина»; «Фінляндія»; «Чехія»; «Швеція»; «Японія»;
- Значок Частина 3: «Тризуб «золотий щит»; « ІНФОРМАЦІЯ_10 »; «Тризуб Лазуровий на золотому щиті»; «Тризуб золотий на Синьому Щиті, під оптичною лінзою за Г.Нарбутом»; Тризуб Синій Щит, малий під оптичною лінзою;
- Значок Частина 4: «Серце Українця» (2 варіанти); «Серце Патріота»; «Валентинка»; «Російський триколор»; «Варіанти схематичного зображення сердець із малюнком вписаного жовтого серця на блакитному тлі» та значків (чотири варіанти); «Варіація, що поєднує тризуб за Г. Нарбутом та сердечко»; «Варіація, що поєднує тризуб за Г. Нарбутом (золотавий) та блакитне сердечко»; Варіація, з сердечком, глибше вирізаним, жовто-блакитного кольору;
- Частина 5: Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий; Кулон, підвіска, сережки: синьо-золотий; Кулон «Малиново-чорний»; Кулон «Зірка Давида» 1 варіант»; Кулон «Зірка Давида» 2 варіант»; «07x22x2 мм довгаста фігура з отвором для кріплення (кулон, підвіска, сережки)», - Власна назва, згідно каталогу реєстрації «Серце патріота».
Твір під назвою «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементам и української символіки «Сучасний український значок» (коротка назва: «Сучасний український значок») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 .
Як вбачається з роздруківки з інформаційного ресурсу «ALL.BIZ Україна», в інтернет-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за веб адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 пропонується для продажу сувенірна продукція з патріотичною символікою, в тому числі значки. Також зазначено контактну інформацію про компанію, а саме: адреса: АДРЕСА_1 ; керівник: ОСОБА_2 ; телефон компанії: НОМЕР_3 .
Як свідчить довідка з відділу реєстрації місця проживання громадян виконкому Центрально-Міської районної у місті ради від 05.08.2021, інформація, що міститься в Реєстрі територіальної громади м.Кривого Рогу, щодо місця реєстрації ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , відсутня.
Крім цього, за відомостями відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання територіального органу ДМС від 01.11.2021, вбачається, що відповідач ОСОБА_2 , згідно вказаної адреси ( АДРЕСА_1 ) зареєстрованим не значиться.
Надати РНОКПП фізичної особи ОСОБА_2 не має можливості з причини: фізичну особу неможливо однозначно ідентифікувати.
На підставі ухвали суду від 31.05.2022 витребувано з: ТОВ «АЛЛ БІЗ», інформацію про володільця облікового запису: «Інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_11 »» за веб адресою https://213348-ua.all.biz/. У випадку, якщо відомості про отримувача послуг - не повні, або неправдиві, також надати відомості з регулярних безготівкових банківських операціях для оплати послуг: номер рахунку та дані про особу, яка оплачувала послуги, для подальшого витребування в банківських установах; ПрАТ «Київстар» інформацію про володільця номеру: НОМЕР_3 .
Згідно з відповіді ПрАТ «Київстар» від 05.07.2022, визначити особу, в користуванні якої знаходився вказаний телефонний номер, не має можливості. Відповіді на ухвалу суду з ТОВ «АЛЛ БІЗ» на адресу суду не надходило.
Суд першої інстанції, відмовляючи позивачу у задоволенні її позовних вимог, на підставі наявний у справі доказів, виходив з того, що відсутні підстави вважати, що саме відповідач ОСОБА_2 порушив особисті немайнові права позивача, оскільки роздруківка з інформаційного ресурсу, в тому числі інтернет-магазину, не є доказом існування фізичної особи взагалі, а здійснені судом заходи, щодо встановлення особи відповідача виявились безрезультатними.
Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
В оцінці доводів апеляційної скарги по суті спору колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 як автор творів «Збірка «Український ренесанс» та «Збірка творів «Концептуальна колекція декоративних нагрудних металевих значків та прикрас з елементами української символіки «Сучасний український значок» звернулася до суду з позовом за захистом порушених, на її переконання, авторських прав відповідачем ОСОБА_2 внаслідок реалізації ним значка Флаг України малий, значка Флаг УПА, значка Герб України.
Відповідно до статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Суб`єктами права інтелектуальної власності є творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору (стаття 421 ЦК України).
Майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (частина перша статті 424 ЦК України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 433 ЦК України, пункту 10 частини першої статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» об`єктами авторського права є твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо.
Водночас не є об`єктом авторського права державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій (пункт «г» частини першої статті 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Згідно із статтею 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.
Статтями 435, 437 ЦК України та статтею 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору, а авторське право виникає з моменту створення твору.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - це примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці товари, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.
Національним стандартом №4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2007 року №1185, визначено, що контрафактна продукція - це продукція або примірник, які випускаються, відтворюються, публікуються, розповсюджуються, реалізуються тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.
Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 ЦК України, а також право: 1) вимагати зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору; 3) обирати псевдонім у зв`язку з використанням твору; 4) на недоторканність твору (стаття 438 ЦК України у редакції, чинній на момент подання позову).
Відповідно до статті 423 ЦК України особистими немайновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об`єкта права інтелектуальної власності; 2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об`єкта права інтелектуальної власності; 3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
За змістом статей 440, 441 ЦК України, статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти: 1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки так, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.
Згідно з частиною першою статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.
Відповідно до пункту «а» частини першої статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.
Згідно з абзацом першим частини першої статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:
а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
в) подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Відповідно до частини першої, пункту 5 частини другої статті 432 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.
Потрібно враховувати, що компенсація підлягає виплаті у разі доведеності факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків.
Тож для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.
Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: 1) факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; 2) об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; 3) тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); 4) розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; 5) кількість осіб, право яких порушено; 6) наміри відповідача; 7) можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
Засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок з доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог, саме на позивача покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції.
Застосовуючи принцип диспозитивності, закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Тож саме позивач як особа, яка на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами на звернення до суду за захистом порушеного права, визначає докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову, доводиться їх достатність та переконливість.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що потрібно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Згідно з правилами частин третьої та четвертої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Позивачем і відповідачем можуть бути, зокрема, фізичні і юридичні особи, а також держава (частина друга статті 48 ЦПК України).
Відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього.
Суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. Після спливу строків, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача. Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку (стаття 51 ЦПК України).
Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі  №523/9076/16-ц (провадження №14-61цс18) вказано, що «пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження».
Тобто, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Найчастіше під неналежними відповідачами розуміють таких відповідачів, щодо яких судом під час розгляду справи встановлено, що вони не є зобов`язаними за вимогою особами.
Для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за даним позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Про неналежного відповідача можна говорити тільки в тому випадку, коли суд може вказати особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
Позивач, звертаючись до суду з позовом про порушення авторського права та виплату компенсації, відповідачем зазначила ОСОБА_5 , адреса перебування вказана: АДРЕСА_2 , тел.: НОМЕР_3 , електрнна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_12 
Довідкою з відділу реєстрації місця проживання громадян виконкому Центрально-Міської районної у місті ради від 05.08.2021, встановлено, що інформація, що міститься в Реєстрі територіальної громади м.Кривого Рогу, щодо місця реєстрації ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , відсутня.
Окрім цього, за відомостями відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання територіального органу ДМС від 01.11.2021, встановлено, що відповідач ОСОБА_2 , згідно вказаної адреси ( АДРЕСА_1 ) зареєстрованим не значиться. Надати РНОКПП фізичної особи ОСОБА_2 не має можливості з причини: фізичну особу неможливо однозначно ідентифікувати.
Згідно з відповіді ПрАТ «Київстар» від 05.07.2022, визначити особу, в користуванні якої знаходився вказаний телефонний номер, не має можливості. 
Ухвалою суду від 31.05.2022 витребувано з: ТОВ «АЛЛ БІЗ», інформацію про володільця облікового запису: «Інтернет-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_11 »» за веб адресою https://213348-ua.all.biz/. У випадку, якщо відомості про отримувача послуг - не повні, або неправдиві, також надати відомості з регулярних безготівкових банківських операціях для оплати послуг: номер рахунку та дані про особу, яка оплачувала послуги, для подальшого витребування в банківських установах.
Ухвала суду про витребування доказів ТОВ «АЛЛ БІЗ» не була виконана, суд першої інстанції відповіді не отримав.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 липня 2024 року витребувано у ТОВ «АЛЛ БІЗ»,  (ЄДРПОУ 37164454, адреса: 03056, м.Київ, вул.Борщагівська, б.143 А, тел. НОМЕР_4 , Директор ОСОБА_6 , електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_13 , ІНФОРМАЦІЯ_14 ) інформацію про повний обсяг ідентифікуючих персональних даних: паспортних даних, РНОКПП, місця реєстрації проживання (перебування) про володільця облікового запису: «Прапори.УКР, ЧП (Інтернет-магазин) ОСОБА_3 » або особи, яка отримувала послуги проміжного характеру у сфері електронної комерції; за відсутності таких даних - щодо особи, з рахунків якої оплачувались такі послуги у період з лютого 2015 року до жовтня цього року за веб - адресою https://213348-ua.all.biz/.
На виконання ухвали суду апеляційної інстанції 25.07.2024 від ТОВ «АЛЛ БІЗ» отримано відповідь, якою встановлено наступне.
ТОВ «АЛЛ БІЗ»,  (ЄДРПОУ 37164454, адреса: 03056, м.Київ, вул.Борщагівська, б.143 А, тел. НОМЕР_4 , Директор ОСОБА_6 , електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_13 , ІНФОРМАЦІЯ_14 ) є представником на території України компанії «Олл Біз Лімітед» (ALL Biz Limited), яка в свою чергу зареєстрована як компанія з обмеженою відповідальністю за адресою: Кіпр, Нікосія, вул.Темістоклі Дерві, 3, Джулія ОСОБА_7 1066 та керує веб-сайтом Allbiz, розташованим за адресою https://all.biz.
У відповіді зазначено, що згідно Політики Конфіденційності, яка у вільному доступі знаходиться на сайті all.biz компанія збирає наступну інформацію:
1.ім`я та прізвище, адреса електронної пошти - для фізичних осіб;
2.назва компанії, прізвище, ім`я, по батькові представника компанії; адреса електронної пошти; контактний телефон та адреса - для юридичних осію;
3.замовленняя, які Ви надаєте для придбання товару або послуг;
4.листування через Ресурс, і кореспонденція надіслана нам;
5.комп`ютерні дані входу, ча і дата даних, статистика перегляду сторінок, Ваша ІР - адреса, Ваше місце розташування GPS, тип обчислювального середовища, який Ви використовуєта, вхідний і вихідний трафік Ресурсу;
6.інша технічна інформація або дані зібрані з Русурсу, в тому числі ІР - адреса і стандартна інформація веб-журналу та інформація, отримана від cookies, beacons і інших механізмів;
7.додаткова інформація, яку ми можемо запросити у Вас, в разі, якщо попередня інформація, надана Вами, не може бути перевірена.
8.Ваш Контент (як цей термін визначено в Угоді користування) і будь-яку іншу інформацію, яку Ви вирішили зроботи доступною через Ресурс або інформація від інших відвідувачів про Вас;
9.та інформація, яку Ви добровільно надаєте нам.
З урахуванням наведеного ТОВ «АЛЛ БІЗ» володіє наступною інформацією про обсяг ідентифікуючих даних володільця облікового запису за веб-адресою https://213348-ua.all.biz/: 
АДРЕСА_3 
ПІБ: ОСОБА_2 
Посада: керівник
E-mail адреса: ІНФОРМАЦІЯ_12 (не підтверджений)
Телефон: НОМЕР_3 
Дата реєстрації учасника ресурсу: 07.08.2014 15:25
Компанія існує на all.biz з 07.08.2014, з 09.02.2015 - учасник тестового пакету Prime, який надавався безкоштовно. Коли тестовий період закінчився і згода на платне підключення до пакету Prime не була отримана (контактна особа не відповідала на повідомлення і дзвінки), компанія знову була перенесена в базу безкоштовних оголошень. На ресурс через свій особистий кабінет ОСОБА_2 не заходив, тому ніяку іншу інформацію, типу ІР - адреси чи місце розташування GPS, Товариство не може надати через неактивність користувача. Жодні оплати користувачем не проводились, всі дані, які компанія вказувала при реєстрації наведені вище.
Отже, відповідь ТОВ «АЛЛ БІЗ» на ухвалу суду про витребування доказів не містить інформації, за якою можливо встановити особу володільця облікового запису за веб-адресою https://213348-ua.all.biz/: Прапори. УКР, ЧП (Інтернет-магазин) Кривой Рог», яка опубліковувала комерційні пропозиції про продаж значків: Флаг України малий, Флаг УПА, Герб України.
Доводи позивача про те, що суд повинен був визначити належного відповідача, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки позивачем позов було пред`явлено лише до одного відповідача, особу якого не вдалось ідентифікувати, а тому повідомити про час і місце розгляду справи тощо, а в подальшому зобов`язати виконати рішення суду, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості встановити особу, яка має відповідати за пред`явленим ОСОБА_1 позовом.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, на законність судового рішення не впливають. 
Відповідно до положень статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Заочне рішення Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 01 снрпня 2024 року

Головуючий:
 
Судді: