Справа № 444/554/23                        Головуючий у 1 інстанції: Ясиновський Р. Б. 
Провадження № 22-ц/811/466/24                Доповідач в 2-й інстанції: Приколота Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

04 липня 2024 року м.Львів

Справа № 444/554/23
Провадження № 22-ц/811/466/24

Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Приколоти Т.І.,
суддів : Мікуш Ю.Р., Савуляка Р.В.,
секретар Іванова О.О.
з участю:  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 

розглянув апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Магерівський військовий лісгосп» - Домініка Петра Андрійовича на рішення Жовківського районного суду Львівської області, постановлене у м. Жовкві 8 січня 2024 року у складі судді  Ясиновського Р.Б., у справі за позовом  ОСОБА_3 до ДП «Магерівський військовий лісгосп» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:
28 лютого 2023 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ДП «Магерівський військовий лісгосп» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Просив визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Магерівський військовий лісгосп» від 30 січня 2023 року №27-ос «Про звільнення ОСОБА_3 »; поновити його (позивача) на посаді головного інженера Державного підприємства «Магерівський військовий лісгосп»; стягнути з відповідача на його (позивача) користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2023 року по момент винесення рішення судом; вирішити питання судових витрат. В обґрунтування позову посилається на те, що наказом ДП «Магерівський військовий лісгосп» від 30 січня 2023 року № 27-ос «Про звільнення ОСОБА_3 » його звільнено з посади головного інженера у зв`язку з скороченням штату працівників згідно п.1 ч. 1 ст.40 КЗпП України. Підстава: наказ від 4 листопада 2022 року №130-ОД «Про внесення змін до штатного розпису». Зазначає, що наказ йому оголосили 30 січня 2023 року, однак копії наказу йому не вручено. Вважає такий наказ незаконним, із звільненням його з посади головного інженера не погоджується. Стверджує, що відповідач не виконав обов`язку щодо його працевлаштування, не запропонував усіх вакантних посад на підприємстві, які існували на момент його попередження про звільнення та з`явилися до моменту звільнення, тобто не виконав обов`язку передбаченого ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України. Посилається на те, що 15 листопада 2021 року йому вручено попередження №308, яким повідомлено про скорочення посади та наступне звільнення 16 лютого 2022 року за п.1 ст.40 КЗпП України. 24 січня 2022 року йому ( ОСОБА_3 ) вручено попередження №77, яким повідомлено про скорочення його посади та наступне звільнення 28 березня 2022 року за п.1 ст.40 КЗпП України. З 27 лютого 2022 року по 4 листопада 2022 року він був призваний на військову службу та захищав Батьківщину. 9 листопада 2022 року йому (позивачу) вручено попередження №363, яким повідомлено про те, що відповідно до наказу ДП «Магерівський військовий лісгосп» №130-ОД від 4 листопада 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису» має місце скорочення його посади та наступне звільнення 23 січня 2023 року за п.1 ст.40 КЗпП України. Одночасно повідомлено, що станом на 9 листопада 2022 року на підприємстві відсутня будь-яка інша вакантна посада. Наказом від 4 листопада 2022 року №130-ОД «Про внесення змін до штатного розпису» наказано вивести із штатного розпису з 24 січня 2023 року такі посади: головний інженер - 1 штатна одиниця; старший майстер на лісозаготівельних роботах - 1 штатна одиниця; сторож - 2 штатні одиниці. Вказує, що відповідач всупереч ч. 3 ст. 49-2 КЗпІІ України не виконав обов`язку в частині його працевлаштування на вакантні посади, які були на підприємстві з моменту його (позивача) попередження про звільнення (та які з`явилися до моменту фактичного звільнення. Жодної вакантної посади йому запропоновано не було. Зазначає, що у 2020 році він закінчив державний вищий навчальний заклад - Національний лісотехнічний університет України, здобув ступінь вищої освіти магістр, спеціальність - лісове господарство, професійна кваліфікація магістра з лісового господарства. Вказує, що його освіта надає йому право обіймати фактично усі вакантні посади у відповідача. Його досвід роботи на цьому підприємстві з 2016 року. Також вказує, що він є батьком трьох малолітніх дітей та єдиним годувальником сім`ї, оскільки його дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною. Незаконне звільнення його з роботи поставило його сім`ю у скрутне матеріальне становище. Просить позов задовольнити.
Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 8 січня 2024 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Магерівський військовий лісгосп» від 30 січня 2023 № 27-ос «Про звільнення ОСОБА_3 » Поновлено ОСОБА_3 на роботі на посаді головного інженера ДП «Магерівський військовий лісгосп» з 30 січня 2023 року. Стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 січня 2023 року по 8 січня 2024 року включно в розмірі 261 258, 20 грн. Проведено розподіл судових витрат.
Рішення суду оскаржив представник ДП «Магерівський військовий лісгосп» - Домінік П.А. Вважає рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення про відмову в позові. Зазначає, що з Наказом № 27-ОС від 30 січня 2023 року «Про звільнення ОСОБА_3 » позивача ознайомлено під особистий підпис, який наявний на цьому наказі, а також було вручено копію такого. Згідно із ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. Однак, при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Вказує, що в у відповідача не було можливості працевлаштування ОСОБА_3 , оскільки з дня попередження про скорочення 9 листопада 2022 року по день звільнення 30 січня 2023 року у ДП «Магерівський військовий лісгосп» не було жодної вакантної посади, що підтверджується штатними розписами. Про це позивачу було повідомлено при попередженні про скорочення. Вважає, що твердження про неналежне виконання обов`язку щодо працевлаштування позивача є помилковим і таким, що не відповідає дійсності. Зазначає, що переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад. Відповідно до штатного розпису ДП «Магерівський військовий лісгосп» станом на 9 листопада 2022 року (вводиться в дію з 1 вересня 2022 року), який діяв на момент попередження ОСОБА_3 про скорочення, вбачається, що посада головного інженера на підприємстві була єдиною і не було аналогічних посад. Посилається на те, що необхідність проведення скорочення штату на підприємстві була обумовлена низкою факторів, які зазначені в наказі № 130-ОД від 4 листопада 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису». Скорочення штату проводилось у зв`язку з відсутністю переробки деревини, відсутністю заготівельних бригад та з метою оптимізації штатної структури підприємства. Внаслідок цього відпала виробнича потреба у певних штатних одиницях, оскільки чисельність працівників станом на 1 вересня 2022 року становила 70 працівників, на 1 листопада 2022 року - 69 працівників, 30 січня 2023 року - 68 працівників. Зменшення кількості працівників не означає наявність вакансій. Вказує, що на підприємстві також працюють сезонні працівники, які також входять в загальну чисельність.
У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу, посилаючись на її доводи.
Представник позивача ОСОБА_2 , посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, просить апеляційну скаргу відхили, оскаржуване рішення залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.
Відповідно до ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
На підставі ст.ст. 76-81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; а також питання щодо розподілу судових витрат, допуску рішення до негайного виконання, скасування заходів забезпечення позову.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що   кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Встановлено, що позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем з 2016 року. У 2020 році він закінчив навчання у Національному лісотехнічному університеті України та здобув ступінь вищої освіти - магістр, спеціальність: лісове господарство, професійна кваліфікація магістра з лісового господарства. 
15 листопада 2021 року ОСОБА_3 вручено попередження № 308, яким повідомлено про скорочення його посади головного інженера та наступне звільнення 16 лютого 2022 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
24 січня 2022 року позивачу вручено попередження № 77, яким повідомлено про скорочення його посади та наступне звільнення 28 березня 2022 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
З 27 лютого 2022 року по 4 листопада 2022 року позивач був призваний на військову службу та знаходився в складі ЗСУ по захисту Батьківщини.
Наказом відповідача від 4 листопада 2022 року №130-ОД «Про внесення змін до штатного розпису» виведено із штатного розпису з 24 січня 2023 року такі посади: головний інженер - 1 штатна одиниця; старший майстер на лісозаготівельних роботах - 1 штатна одиниця; сторож - 2 штатні одиниці.
9 листопада 2022 року ОСОБА_3 вручено попередження №363, яким повідомлено про те, що відповідно до наказу ДП «Магерівський військовий лісгосп» №130-ОД від 4 листопада 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису» має місце скорочення його посади та наступне звільнення 23 січня 2023 року за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Одночасно повідомлено, що станом на 9 листопада 2022 року на підприємстві відсутня будь-яка інша вакантна посада.
Наказом Державного підприємства «Магерівський військовий лісгосп» від 30 січня 2023 року № 27-ос «Про звільнення ОСОБА_3 » позивача звільнено з посади головного інженера у зв`язку з скороченням штату працівників згідно п.1 ч. 1 ст.40 КЗпП України. Підстава: наказ від 4 листопада 2022 року №130-ОД «Про внесення змін до штатного розпису». Такий наказ йому оголошено 30 січня 2023 року, однак копії наказу йому не вручено.
ОСОБА_3 є батьком трьох малолітніх дітей та єдиним годувальником сім`ї, оскільки його дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із наступного
Якщо з моменту повідомлення працівника про скорочення та до моменту фактичного звільнення працівника на підприємстві з`явилися будь-які нові вакансії, на роботодавця покладено обов`язок повідомити про це працівника, який підлягає скороченню.
Невиконання обов`язку щодо працевлаштування звільненого працівника, безумовно негативно впливає на законність процедури скорочення штату та слугує підставою для поновлення звільненого працівника на роботі.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Судом встановлено, що кількість офіційно працевлаштованих працівників в ДП «Магерівський військовий лісгосп» станом на 1 вересня 2022 року - 70 працівників; на 1 листопада 2022 року - 69 працівників; на 30 січня 2023 року - 68 працівників. 
Однак при цьому, відповідачем прийнято на роботу нових працівників, що підтверджується наказом №241-ОС від 13 жовтня 2022 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_4 »; наказом №255-ОС від 31 жовтня 2022 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_5 »; наказом №292-ОС від 19 грудня 2022 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_6 ». 
З наказу №292-ОС від 19 грудня 2021 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_6 » ОСОБА_6 прийнято на основне місце роботи на посаду старшого майстра лісу Середкевицького лісництва з 19 грудня 2022 року на умовах повного робочого дня з оплатою праці згідно штатного розпису з трьохмісячним випробувальним терміном. Підстава: заява ОСОБА_6 від 16 грудня 2022 року. 
Станом на 19 грудня 2021 року посада старшого майстра лісу Середкевицького лісництва була вакантною, відповідала кваліфікації та спеціальності позивача, однак не була запропонована ОСОБА_3 . 
Наявність на підприємстві відповідача вакантних посад у період з 9 листопада 2022 року по 30 січня 2023 року також підтверджується наказом №285-ОС від 12 грудня 2022 року «Про переведення ОСОБА_7 »; наказом №3-ОС від 12 січня 2023 року «Про звільнення за угодою сторін».
Станом на 12 грудня 2022 року була вакантною посада завідувача господарством, а станом на 12 січня 2023 року звільнилась посада лісничого Кам`янка-Бузького лісництва, однак такі посади не були запропоновані ОСОБА_3 .
Відповідач не виконав передбаченого законом обов`язку по працевлаштуванню позивача, посада якого скорочена.
Встановлено, що згідно статуту ДП «Магерівський військовий лісгосп», затвердженого Міністерством оборони України 15 травня 2019 року та чинним на момент виникнення спірних правовідносин, ДП «Магерівський військовий лісгосп» засноване на державній власності, діє як державне унітарне, спеціалізоване лісогосподарське підприємство та належить до сфери управління Міністерства оборони України.
Згідно із п. 7.7 Статуту директор Підприємства визначає за погодженням з Уповноваженим органом управління організаційну структуру, чисельність працівників і штатний розпис підприємства.
Штатний розпис, на підставі якого звільнено позивача, не був погоджений із Уповноваженим органом управління, а саме: штатний розпис ДП «Магерівський військовий лісгосп», який вводиться в дію з 1 січня 2023 року; штатний розпис ДП «Магерівський військовий лісгосп», який вводиться в дію з 13 січня 2023 року; штатний розпис ДП «Магерівський військовий лісгосп», який вводиться в дію з 24 січня 2023 року.
Останній законний штатний розпис ДП «Магерівський військовий лісгосп», який вводився в дію з 1 вересня 2022 року, був погоджений Уповноваженим органом управління, що підтверджується відміткою на копії письмового доказу, наданого та належним чином завіреного відповідачем.
На час виникнення спірних правовідносин законним був штатний розпис, який діяв з 1 вересня 2022 року, а усі подальші зміни, які вносились до штатного розпису після 1 вересня 2022 року всупереч п. 7.7 Статуту, без погодження із Уповноваженим органом управління є незаконними, а тому у відповідача не було законних підстав для звільнення позивача із займаної посади, у зв`язку із чим права позивача підлягають судовому захисту.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 із наступними змінами (далі - Порядок).
Пунктом 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата (дню звільнення працівника з роботи).
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Виплаті підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника з урахуванням податків та обов`язкових платежів, що відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 5 серпня 2020 року (справа № 817/893/17). Верховний Суд зауважив, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також повинні відраховуватись податки і збори.
Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що при вирішенні цього спору належить врахувати наступне.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Порядок вивільнення працівників, закріплений у Кодексі законів про працю України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина перша статті 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина третя статті 49-2 КЗпП України).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Закон вимагає попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше як за два місяці.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України).
Тобто, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги статей 40 і 49- 2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При вирішенні трудового спору, пов`язаного зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з`ясуванню підлягають питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджено його за 2 місяці про наступне вивільнення. Таку позицію висловив Верховний Суд України у пункті 19 постанови Пленуму № 9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Частиною четвертою статті 263 ЦПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Верховного Суду України від 9 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 вказано, що «розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
У постанові Верховного Суду України від 1 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-3 3цс 14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
У постановах Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 756/6746/16-ц та від 8 квітня 2020 року у справі № 808/2741/16 вказано, що якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису, ввівши скорочену посаду.
Верховний Суд у постанові по справі № 761/41149/16-ц від 29 січня 2020 року роз`яснив, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення... Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватися добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин...».
Аналогічна позиція Верховного Суду наведена у постанові від 9 грудня 2021 року (справа № 646/2661/20) : «...роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
За приписами частини другої статті 40, частин другої і третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
На підставі аналізу наявних у справі доказів та встановлених обставин суд першої інстанції прийшов до висновку про порушення прав позивача при звільненні, які підлягають судовому захисту шляхом поновлення його на роботі.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, які не спростовані доводами апеляційної скарги. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача проведений у відповідності до встановленого законом порядку. Підстави для скасування оскаржуваного рішення не встановлені.
Керуючись: ст. 367, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381-384, 388-391, ЦПК України, суд,-
                       п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Магерівський військовий лісгосп» - Домініка Петра Андрійовича залишити без задоволення.

Рішення Жовківського районного суду Львівської області від 8 січня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 9 липня 2024 року.

Головуючий______________________Т. І. Приколота

Судді:_______________Ю.Р. Мікуш ________________ Р.В. Савуляк