ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2024 року          м.Дніпро         Справа №  908/2021/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії
головуючого судді:   Мороза В.Ф. - доповідач,
суддів: Чус О.В., Чередка А.Є.

розглянувши  апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2023 (Корсун В.Л.)
у справі № 908/2021/23 
за позовною заявою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави, в особі органу уповноваженого державою, здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах
позивач-1 Південний офіс Держаудитслужби України
позивач-2 Централізована бухгалтерія по обслуговуванню закладів освіти Генічеської міської ради
до відповідача фізичної особи-підприємця Богданової Лариси Геннадіївни
про стягнення суми,-
ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах Південного офісу Держаудитслужби України та Централізованої бухгалтерії по обслуговуванню закладів освіти Генічеської міської ради (далі - Централізована бухгалтерія) звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом до фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) Богданової Лариси Геннадіївни про стягнення 61 059,80 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що внаслідок укладення між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020 збільшилися ціни на продукцію порівняно з первинною ціною. Водночас додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення цін на продукцію, чим було порушено норми      Закону України "Про публічні закупівлі"      та умови вказаного договору. Враховуючи безпідставність підписання додаткових угод, позивачем-2 було надмірно сплачено відповідачу грошові кошти, які підлягають поверненню.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.12.2023 у справі № 908/2021/23 у задоволенні позову відмовлено.
Мотивуючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що додаткові угоди № 1 від 13.07.2020, № 3 від 01.09.2020 та № 4 від 28.09.2020  до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020 є нікчемними, оскільки укладені всупереч законодавчих вимог, а тому позивачем-2 було здійснено переплату відповідачу 61 059,80 грн грошових коштів. Однак приймаючи до уваги вимоги ч. 2 ст. 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" суд відмовив заступнику керівника Херсонської обласної прокуратури в задоволені позову з огляду на той факт, що прокурор в прохальній частині позовної заяви просив стягнути грошові кошти на користь Централізованої бухгалтерії, яка станом на час прийняття рішення, відповідно до вимог Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" зареєстрована на тимчасово окупованій російською федерацією території України.
Не погодившись з вказаним рішенням заступником керівника Запорізької обласної прокуратури подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 13.12.2023 у справі № 908/2021/23 та прийняте нове, яким задовольнити позовні вимоги. 
В обґрунтування апеляційної скарги прокуратура зазначала, що положення статті 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" не можуть бути застосовані до правовідносин у даній справі, оскільки  розпорядженням начальника Генічеської міської військової адміністрації № 175 від 14.06.2023 починаючи з 14.06.2023 на період дії воєнного стану та до особливого розпорядження, визначено тимчасове місце розташування Централізованої бухгалтерії за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 67/1. При цьому, місцем реєстрації Централізованої бухгалтерії відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань  залишається адреса: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Вокзальна, 5, буд. 15, тобто фактичне місцезнаходження Централізованої бухгалтерії на теперішній час тимчасово (на період дії воєнного стану) є м. Івано-Франківськ (без зміни місця реєстрації) і остання є підконтрольною Генічеській міській військовій адміністрації. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  15.02.2024 відкрито апеляційне провадження у порядку письмового провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи.
Відповідно до   статті 270 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України   у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Враховуючи, що спір у справі № 908/2021/23 з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб та є малозначним, з огляду на відсутність виняткових обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для розгляду апеляційної скарги з повідомленням (викликом) учасників справи. 
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку  з лікарняним судді Коваль Л.А., справу №908/2021/23 передано колегії  у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Чередка А.Є., Чус О.В. 
Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, повноту їх дослідження місцевим господарським судом, перевіривши правильність висновків суду першої інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави.
Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України   прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених   статтею 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у   статті 23 Закону України № 1697-VII від 14.10.2014 "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015.
Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті (частина 3).
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4).
Системне тлумачення   статті 53 ГПК України   й абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У рішенні № 4-р(II)/2019 від 05.06.2019 Конституційний Суд України вказав, що   Конституцією України   встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (пункти 45-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Прокуратура зазначала про безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти, які підлягають поверненню на користь Централізованої бухгалтерії, з огляду на нікчемність укладених між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти. При цьому, прокуратура зверталась з листами до позивачів, однак державними органами не здійснювались будь-які заходи щодо стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів з відповідача, що надає підстави для висновку про те, що захист інтересів держави відповідними органами не вчинявся, а прокурором дотримано порядок, встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Як підтверджується матеріалами справи, 21.02.2020 виконавчим комітетом Централізованої бухгалтерії в мережі інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UА-2020-02-21-001356-с розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі за предметом "М`ясо" - код ДК 021:2015:15110000-2.
Учасником вказаних відкритих торгів була ФОП Богданова Л.Г. - ціна пропозиції 989   016,00 грн, яка за результатом проведення торгів визначена переможцем аукціону.
10.03.2020 між Централізованою бухгалтерією (замовник) та ФОП Богдановою Л.Г. (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 93 (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язався у 2020 році поставити замовникові товари, зазначені в п. 1.2 договору, а замовник - прийняти їх і оплатити. 
Згідно із п. 1.2 договору найменування товарів: ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо, згідно специфікації до договору, яка є невід`ємною його частиною. Вартість товару, номенклатура, асортимент та його кількість, а також умови поставки щодо кожного окремого найменування товару визначені в специфікації, яка додається до цього договору, і є його невід`ємною частиною. Вартість товару та його кількість відповідають змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами. 
Пунктом 3.1 договору визначено, що його ціна становить 989 016,00 грн без ПДВ. Вартість одиниці товару - додаток 1 до цього договору.
У відповідності до пунктів 3.2, 3.3 договору його ціна може бути зменшена за взаємною згодою сторін. У разі коливанні ціни за одиницю товару на ринку в бік зменшення, замовник здійснює закупівлю товару по фактичній ціні згідно наданих постачальником рахунків. Вартість товару є фіксованою та незмінною протягом дії договору, крім випадків, визначених законодавством про публічні закупівлі в Україні та умовами цього договору.
Згідно із п. 3.5 договору його положення в частині зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умовами, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, може бути застосоване виключно у випадку реального коливання (підвищення) цін на товар, що закуповуються, за умовами надання постачальником відповідних підтверджуючих документів, а саме: довідки із управління статистики про стан цін або Торгово-промислової палати або іншою компетентною на це установою про стан цін із зазначеним коефіцієнтом підвищення цін. Підвищення здійснюється не більше ніж на розмір коефіцієнту підвищення ринкової ціни.
Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки проводяться у безготівковій формі по факту поставки товарів шляхом оплати замовником поетапно поставлених товарів згідно з накладною протягом 15 банківських днів після підписання сторонами накладної.
Пунктом 5.1 договору визначено, що строк (термін) поставки товарів протягом 2020 року за додатково погодженими партіями. Обсяг поставки товару по кожній партії визначається замовником в залежності від фактичної потреби.
У відповідності до п. 5.2 договору місце поставки (передачі) товарів: 75500, Херсонська область, м. Генічеськ та Генічеський район, за адресами підпорядкованих закладів замовника, в робочі дні та години, 2 рази на тиждень, згідно попередньої заявки замовника.
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1 договору).
Згідно із пп. 2 п. 11.1 договору умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами своїх зобов`язань у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.  
Відповідно до специфікації (додаток № 1 до договору), предмет закупівлі - ДК 021:2015:15110000-2 - м`ясо, а саме:
- свинина (м`якоть, свіжоморожена) в кількості 4   940 кг за ціною 120,00 грн за кг на загальну суму 592   800,00 грн;    
- яловичина (м`якоть, свіжоморожена) в кількості 2 805 кг за ціною 120,00 грн за кг на загальну суму 336 600,00 грн; 
- печінка яловича (свіжоморожена) в кількості 700 кг за ціною 40,00 грн за кг на загальну суму 28 000,00 грн;
- четверть куряча (заморожена) в кількості 832 кг за ціною 38,00 грн за кг на загальну суму 31 616,00 грн.    
ФОП Богданова Л.Г звернулась до позивача з листом щодо внесення змін до договору, у зв`язку із коливанням цін на ринку та просила збільшити ціни в межах 10 % на продукти харчування: м`ясо яловичини та свинини нежирної. До листа додано лист-повідомлення головного управління статистики у Херсонській області щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за липень 2020 року. 
Додатковою угодою № 1 від 13.07.2020 сторони погодили таке:
1.1 Керуючись нормами чинного законодавства в зв`язку із коливанням ціни на ринку на товар, що є предметом закупівлі, сторони домовились щодо збільшення вартості (ціни) за одиницю в межах 10 %.
1.2 Вартість за одиницю товару складає: м`ясо яловичини та свинини - 132,00 грн за 1 кг без ПДВ.
1.5 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами. 
Додатковою угодою № 2 від 10.08.2020, сторони погодили таке:
1.1 Згідно пунктів 1.3 та 10.2 договору № 93 від 10.03.2020 зменшити суму договору на 120   000,00.
2.1 Ця додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання, укладена в 2-х примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із сторін.
ФОП Богданова Л.Г. звернулась до позивача з листом щодо внесення змін до договору, у зв`язку із коливанням цін на ринку та просила збільшити ціну в межах 10 % на чверть курячу. До листа додано лист-повідомлення головного управління статистики у Херсонській області щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за липень 2020. 
Додатковою угодою № 3 від 01.09.2020 сторони погодили таке:
1.1 Керуючись нормами чинного законодавства в зв`язку із коливанням ціни на ринку на товар, що є предметом закупівлі, сторони домовились щодо збільшення вартості (ціни) за одиницю в межах 10 %.
1.2 Вартість за одиницю товару складає: чверть куряча - 41,00 грн за 1 кг без ПДВ.
1.5 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами.
ФОП Богданова Л.Г. звернулась до позивача з листом щодо внесення змін до договору, у зв`язку із коливанням цін на ринку та просила збільшити ціну в межах 10 % на наступні продукти харчування: чверть курячу, сир твердий. До листа додано лист-повідомлення головного управління статистики у Херсонській області щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за вересень 2020. 
Додатковою угодою № 4 від 28.09.2020 сторони погодили таке:
1.1 Керуючись нормами чинного законодавства в зв`язку із коливанням ціни на ринку на товар, що є предметом закупівлі, сторони домовились щодо збільшення вартості (ціни) за одиницю в межах 10 %.
1.2 Вартість за одиницю товару складає: чверть куряча - 45,00 грн за 1 кг без ПДВ.
1.5 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами.
Додатковою угодою № 5 від 18.11.2020 сторони погодили:
1.1 Керуючись нормами чинного законодавства в зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі зменшити суму договору на 50   000,00 грн.
1.4. Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами.
Додатковою угодою № 6 від 18.12.2020 сторони погодили:
1.1 Керуючись нормами чинного законодавства в зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі зменшити суму договору на 150   000,00 грн.
1.4. Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами.
Додатковою угодою № 7 від 29.12.2020 сторони погодили таке:
1.1 Згідно пунктів 1.3 та 3.3 договору № 93 від 10.03.2020 зменшити суму договору на 81   828,74 грн.
1.2 Ця додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання, укладена в 2-х примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із сторін.
Додатковою угодою № 8 від 30.12.2020 сторони погодили таке:
1.1 Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" сторони прийшли до згоди продовжити термін дії договору № 93 від 10.03.2020 на строк, достатній для проведення процедури закупівлі у 2021 році в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, а саме до 31.03.2021.
1.3 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами.
Додатковою угодою № 9 від 15.01.2021 сторони погодили таке:
1.1 Згідно п. 11.2 договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020, керуючись ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони дійшли до згоди продовжити термін дії договору, про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020 до 31.03.2021 на період проведення процедури закупівлі у 2021 році, в обсязі що не перевищує 20 % суми, визначеної у п. 3.1 договору про закупівлю № 93 від 10.03.2020. 
1.2 Визначити вартість товарів на час проведення процедури закупівлі у 2021 році в розмірі 20 % від суми договору, а саме: 117   437,45 грн:
- свинина (м`якоть, свіжоморожена) в кількості 535,1322 кг за ціною 132,00 грн за кг на загальну суму 70 637,45,00 грн;    
- яловичина (м`якоть, свіжоморожена) в кількості 150 кг за ціною 132,00 грн за кг на загальну суму 19 800,00 грн; 
- печінка яловича (свіжоморожена) в кількості 200 кг за ціною 45,00 грн за кг на загальну суму 9 000,00 грн;
- четверть куряча (заморожена) в кількості 400 кг за ціною 45,00 грн за кг на загальну суму 18 000,00 грн.    
4 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами та становить невід`ємну частину договору № 93 від 10.03.2020.
Додатковою угодою № 10 від 28.01.2021 сторони погодили:
1.1 В преамбулі та тексті договору Централізована бухгалтерія по обслуговуванню закладів освіти Генічеської районної ради Херсонської області замінити на Централізовану бухгалтерію по обслуговуванню закладів освіти Генічеської міської ради.
1.2 Внести зміни до банківських реквізитів замовника, а саме розрахунковий рахунок UA758201720344270009000082566.
4 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами та становить невід`ємну частину договору.
Додатковою угодою № 11 від 01.02.2021 сторони погодили:
1.1 Згідно п. 11.2 договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020, з метою виправлення арифметичних помилок, сторони дійшли згоди внести зміни до додаткової угоди № 9 до договору № 93 від 10.03.2020, а саме викласти п. 1.2 в наступній редакції:
1.2 Визначити вартість товарів на час проведення процедури закупівлі у 2021 році в розмірі 20 % від суми основного договору, а саме: 117   437,45 грн:
- свинина (м`якоть, свіжоморожена) в кількості 535,1322 кг за ціною 132,00 грн за кг на загальну суму 70   637,45,00 грн;    
- яловичина (м`якоть, свіжоморожена) в кількості 150 кг за ціною 132,00 грн за кг на загальну суму 19 800,00 грн; 
- печінка яловича (свіжоморожена) в кількості 225 кг за ціною 40,00 грн за кг на загальну суму 9 000,00 грн;
- четверть куряча (заморожена) в кількості 400 кг за ціною 45,00 грн за кг на загальну суму 18 000,00 грн.    
4. Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами та становить невід`ємну частину договору № 93 від 10.03.2020.
Додатковою угодою № 12 від 31.03.2021 сторони погодили таке:
1.1 Керуючись нормами чинного законодавства в зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі зменшити суму договору на 215,45 грн.
1.4 Дана угода вступає в силу з моменту підписання її сторонами.
Централізованою бухгалтерією сплачено відповідачу за поставку продукції 701   476,26 грн.
Прокурор звернувся до суду з вимогою стягнути 61   059,80 грн з відповідача на користь Централізованої бухгалтерії посилаючись на те, що додаткові угоди №№ 1, 3, 4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020 укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому в силу закону є нікчемними.  
Суд першої інстанції погодився з доводами прокуратури, проте прийняв до уваги норми ч. 2 ст. 13 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" та відмовив в задоволені позову, оскільки Централізована бухгалтерія, яка станом на час прийняття рішення, зареєстрована на тимчасово окупованій російською федерацією території України.
З висновком суду щодо відмови у задоволенні позову колегія суддів не може погодитись враховуючи наступне.
Частиною 1   статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм   Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)   та   Господарського кодексу України (далі - ГК України)   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно до   ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 
Положеннями ч. 2   ст. 189 ГК України   визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно із ч. ч. 1, 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення договору) договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1). Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (ч. 4).
Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час укладення договору) унормовано, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Колегія суддів зазначає, що неухильним аспектом при збільшені ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення саме пропорції такого коливання. При цьому внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
Разом з тим, підставами для укладення додаткових угод № 1 від 13.07.2020, № 3 від 01.09.2020, № 4 та від 28.09.2020 стали звернення ФОП Богданової Л.Г. до директора Централізованої бухгалтерії із листом про ініціювання питання про збільшення ціни в межах 10 % на м`ясо яловичини, свинини та четверть курячу. При цьому, доказів зростання та коливання ціни ФОП Богдановою Л.Г. не надано. 
Обґрунтуванням цін для сторін, при укладенні вищевказаних додаткових угод, стала відповідь головного управління статистики у Херсонській області на запит директора Централізованої бухгалтерії Чернікової Н.О. про величину середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів у торгівельній мережі Херсонської області за липень та вересень 2020. Водночас, документ містить лише інформацію про ціни за липень та вересень 2020 і жодної інформації про коливання цін на м`ясо яловичини та свинини за період з 10.03.2020 по 13.07.2020 та на четверть курячу за період з 10.03.2020 по 01.09.2020 не містить.
Відтак, вказані відповіді головного управління статистики у Херсонській області на запит директора Централізованої бухгалтерії не є належними доказами коливання ціни на одиницю поставленого товару, оскільки вказані документи лише констатують рівень загальних ринкових цін на товар на певну дату та не доводять її коливання.
Таким чином, коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод у цій справі сторонами договору не обґрунтовано та об`єктивно не підтверджено.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.19 зі справи № 915/1868/18).
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність установлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний, судом дійсним.          
Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Враховуючи встановлене, додаткові угоди № 1 від 13.07.2020, № 3 від 01.09.2020 та № 4 від 28.09.2020 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020 укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому в силу Закону є нікчемними.  
Згідно з приписами частин 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. 
Частиною 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.
Стаття 670 ЦК України передбачає, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Відповідно до матеріалів справи, ФОП Богдановою Л.Г. на виконання умов договору поставлено замовнику: 4 509,2 кг свинини на загальну суму 591 953,46 грн; 510,15 кг яловичини на загальну суму 67 339,80 грн; 617,35 кг чверті курячої на загальну суму 27 514,15 грн; 366,736 кг печінки яловичої на загальну суму 14 669,45 грн.
Враховуючи нікчемність додаткових угод № № 1, 3, 4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 93 від 10.03.2020, на виконання зобов`язань, ФОП Богданова Л.Г. повинна була поставити до закладів освіти: 4 932,9 кг свинини на суму 591 953,46 грн (591 953,46 грн (сума, яку фактично сплачено на виконання договору) /120,00 грн = 4 932,9 кг); 561,16 кг яловичини на суму 67 339,80 грн (67 339,80 грн (сума, яку фактично сплачено на виконання договору) /120,00 грн = 561,16 кг); 724 кг четверті курячої на суму 27 514,15 грн (27 514,15 грн (сума, яку фактично сплачено на виконання договору) /38,00 грн = 724 кг), а не поставлено замовнику: 423 кг свинини (4 932,90 кг (загальний обсяг свинини, який постачальник
повинен був поставити на суму оплачених замовником коштів) - 4 509,165 кг (обсяг фактично поставленої свинини) = 423,7 кг) на суму 50 884,00 грн (423,7 кг * 120,00 грн); 51,01 кг яловичини (561,16 кг (загальний обсяг яловичини, який постачальник повинен був поставити на суму оплачених замовником коштів) - 510,15 кг (обсяг фактично поставленої яловичини) = 51,01 кг) на суму 6 121,20 грн (51,01 кг * 120,00 грн); 106,7 кг четверті курячої (724 кг (загальний обсяг четверті курячої, який
постачальник повинен був поставити на суму оплачених замовником коштів) - 617,354 кг (обсяг фактично поставленої свинини) = 106,7 кг) на суму 4 054,60 грн (106,7 кг * 38,00 грн).
Таким чином, ФОП Богданова Л.Г., як сторона договору про закупівлю № 93 від 10.03.2020, з урахуванням нікчемності додаткових угод № № 1, 3, 4 до договору, не поставила замовнику товар на загальну суму 61 059,80 грн, тож ці кошти були безпідставно одержані відповідачем та підлягають поверненню позивачу-2.
На переконання колегії суддів судом першої інстанції помилково застосовано до спірних правовідносин Закон України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" (далі - Закон).
Так, у статті 13 цього Закону встановлені особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території.
Відповідно до частини 2 цієї статті здійснення господарської діяльності юридичними особами, ФОП та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Правочин, стороною якого є суб`єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2   статті 215 ЦК України.
Частиною 1   статті 13 Закону   визначено, що положення цієї статті застосовуються до тимчасово окупованої території, передбаченої пунктами 1 і 2 частини 1   статті 3 цього Закону, надр під територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 частини 1   статті 3 цього Закону, і повітряного простору над цими територіями. В умовах воєнного стану рішенням Кабінету Міністрів України положення цієї статті можуть бути поширені на тимчасово окуповані території, передбачені пунктом 3 частини 1   статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини 1   статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями.
Відповідно до   статті 3 ГК України   під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Учасниками відносин у сфері господарювання є суб`єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб`єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності (стаття 2 ГК України).
Стаття 13 Закону має назву "Особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території", втім у частині 2 статті 13 вживається термін саме господарська діяльність.
Отже, можна дійти висновку, що положення частини 2   статті 13 Закону поширюється на договори, які укладаються суб`єктом господарювання при здійсненні ним господарської діяльності на тимчасово окупованій території, тобто у випадках, коли він реалізує продукцію, виконує роботи, надає послуги.
Як вбачається з матеріалів справи договір № 93 від 10.03.2020 підписано та виконано сторонами ще до початку тимчасової окупації території, яка є місцем виконання зобов`язання. 
Указом Президента України № 387/2022 від 03.06.2022 (https://www.president.gov.ua/documents/3872022-42753)   було утворено Генічеську міську військову адміністрацію.
Розпорядженням начальника Генічеської міської військової адміністрації № 175 від 14.06.2023 починаючи з 14.06.2023 на період дії воєнного стану та до особливого розпорядження, визначено тимчасове місце розташування Централізованої бухгалтерії за юридичною адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 67/1.
Статтею 93 ЦК України визначено, що місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.
Тож вказана юридична особа розташована на території підконтрольній території, фактично здійснює господарську діяльність та, відповідно, має рахунки в органах Державної казначейської служби України, у зв`язку з чим висновок господарського суду про наявність   правових підстав   для відмови у задоволенні позовних вимог є помилковим. 
Відповідно до п. 2 ч. 1   ст. 275 ГПК України   суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч. 1   ст. 277 ГПК України   підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами ч. 2 цієї статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення   закону, або застосування   закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування   закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи, що скаржником доведена обґрунтованість апеляційної скарги, а встановлені обставини та докази свідчать про обґрунтованість позовних вимог, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Відповідно до   статі 129 ГПК України   судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.
Керуючись статтями   129, 269,   275-279 ГПК України, апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2023 у справі № 908/2021/23 задовольнити.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.12.2023 у справі № 908/2021/23 скасувати та прийняти нове рішення.
Позовні вимоги задовольнити. 
Стягнути з   фізичної особи-підприємця Богданової Лариси Геннадіївни ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) на користь Централізованої бухгалтерії по обслуговуванню закладів освіти Генічеської міської ради (75500, Херсонська обл., м. Генічеськ, вул. Вокзальна, 15; фактичне місцезнаходження - м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, 67/1; ЄДРПОУ 38212592) 61   059 грн 80 коп. 
Стягнути з фізичної особи-підприємця Богданової Лариси Геннадіївни ( АДРЕСА_1 ; ІПН НОМЕР_1 ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73025,   м. Херсон, вул. Михайлівська, буд. 33; ЄДРПОУ 04851120) 2 684 грн 00 коп. судового збору за подання позову та 4   026 грн 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказів доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            В.Ф.Мороз

Суддя                                                                                А.Є.Чередко

Суддя                                                                                О.В.Чус