ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10687/22                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Перепелиця А.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 червня 2024 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
          Головуючого судді:                                                        Чаку Є.В., 
          суддів:                                                                            Коротких А.Ю., Єгорової Н.М.
                                                                      
розглянувши у порядку письмового провадження  апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «АТ «Укрзалізниця» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-
     В С Т А Н О В И В:
Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «АТ «Укрзалізниця» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 29.06.2022 про результати моніторингу закупівлі: газ природний, ідентифікатор в електронній системі закупівель за №UА-2021-12-23-020047-С.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року позов задоволено.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.  В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону №922 в частині безпідставного застосування переговорної процедури закупівлі.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач зазначив, що ДАСУ у своїй апеляційній скарзі не посилається на жодну норму матеріального чи процесуального права, яку порушив або невірно застосував адміністративний суд першої інстанції. Позивач вважає, що рішення Київського окружного адміністративного суду про визнання висновку Державної аудиторської служби України від 29.06.2022 про результати моніторингу закупівлі: газ природний, ідентифікатор в електронній системі закупівель за № UА-2021-12-23-020047-c протиправним та його скасування є законним та обґрунтованим.
Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного (в порядку письмового) позовного провадження, колегія суддів, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 23.12.2021 Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «АТ «Укрзалізниця» в електронній системі закупівель Прозорро оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, предметом якої є газ природний, оголошення №UА-2021-12-23-020047-С.
Згідно наказу Державної аудиторської служби України від 06.06.2022 №90 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» відповідачем розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, закупівлі UA-2021-12-23-020047-с, оголошення про проведення моніторингу оприлюднено 23.12.2021.
          За результатами моніторингу вказаної закупівлі Державною аудиторською службою України складено висновок від 29.06.2022 №514, відповідно до якого за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
  Не погоджуючись з таким висновком позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Згідно із статтею 40 указаного Закону як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Частина друга статті 40  Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі».
Частина третя зазначеної норми визначає, що Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина четверта статті 40 Закону).
Частина п`ята статті 40 Закону визначає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Відповідно до частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Відповідно до частини сьомої зазначеної статті Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-23-020047-с  відповідачем встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У оскаржуваному висновку відповідач зазначив про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зокрема, за результатами відкритих торгів за №UA-2021-10-28-010595-a найближча дата укладання договорів поставки з постачальниками природного газу за лотами 1 та 3 була 04.01.2022, за лотом 2 - 27.12.2021 року та за результатами переговорної процедури за номером UA-2021-12-23-020047-c - 29.12.2021 року. 
Однак дослідивши зміст договорів поставки від 29.12.2021 №ЦЗВ-06-01321-01 та № ЦЗВ-06-01421-01 (за лотами 1 та 2 відповідно), від 22.02.2022 № ЦЗВ-06-00822-01 та № ЦЗВ-06-00922-01 (за лотами 1 та 3 відповідно), від 14.02.2022 № ЦЗВ-06-00722-01 (за лотами 2) відповідач дійшов висновку, що протягом періоду проведення переговорної процедури та укладання договору (23.12.2021 - 29.12.2021) Філія "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця" вже провела відкриті торги та очікувала законодавчих термінів для укладання договорів з переможцями торгів (за лотами 1 та 3 - 04.01.2022 та за лотом 2 - 27.12.2021 року). 
          Контролюючий орган зазначив, що враховуючи можливість підписання наприкінці 2021 та початку 2022 року Замовником договорів за результатами проведених відкритих торгів останнім на порушення вимог абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону проведено переговорну процедуру закупівлі природного газу за підставою виникнення особливих економічних обставин з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.
  З приводу вказаних висновків відповідача колегія суддів зазначає наступне.
Згідно протоколу № 15/09-21 Експертною комісією з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій під час засідання 12.10.2021 було затверджено перелік надзвичайних ситуацій, серед яких визначено надзвичайну ситуацію техногенного характеру, яка виникла внаслідок відсутності постачання природного газу бюджетним установам на осінньо-зимовий період 2021-2022 років.
28.10.2021 філією «Центр забезпечення виробництва «АТ «Укрзалізниця» було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-10-28-010595-а, предмет закупівлі - природний газ, за 3 (трьома) лотами. 
16.12.2021 відбулось розкриття тендерних пропозицій та проведено аукціони, зокрема: 
- за лотом  №1 процедури закупівлі переможцем було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Газова компанія «Інвестсервіс» (далі - ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс») та оприлюднено 24.12.2021 повідомлення про намір укласти договір з переможцем; 
- за лотом №2 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газенерго-Трейд» (далі - ТОВ «Газенерго-Трейд») та оприлюднено 16.12.2021 повідомлення про намір укласти договір з переможцем; 
- за лотом №3 - ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс» та оприлюднено 24.12.2021 повідомлення про намір укласти договір з переможцем.           21.12.2021  у листі № 03-21807/161-2 ДСНС України зазначила, що відсутність у акціонерного товариства «Українська залізниця» обсягів природного газу для ВТВ є особливою економічною обставиною, пов`язаною з виникненням надзвичайної ситуації, зокрема, у вигляді припинення роботи цілої галузі, що завдасть значних матеріальних збитків. 
           23.12.2021 акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва «АТ «Укрзалізниця» в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-23-020047-c) оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, предметом якої визначено «газ природний» (ЄЗС 09120000-6 - Газове паливо) та оприлюднено відповідну тендерну документацію (ідентифікатор UA-2021-12-23-020047-c).
          Відповідно до інформації, розміщеній  у загальнодоступній офіційній системі Prozorro за ідентифікатором закупівлі UA-2021-12-23-020047-c, підставою для застосування переговорної процедури було виникнення особливих економічних обставин з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.           У позовній заяві позивач пояснив, що у відповідності до встановлених строків на подання скарги на повідомлення про намір укласти договір та вкрай важкої ситуації через відсутність обсягів природного газу, які необхідні АТ «Укрзалізниця» для виробничо-технологічних потреб та забезпечення перевізного процесу, був наявний ризик масштабного припинення роботи всієї залізничної галузі.  Також позивач вказав, що з моменту розгляду тендерних пропозицій до дати проведення аукціону (16.12.2021) за процедурою закупівлі №UA-2021-10-28-010595-а, на ринку відбувалось значне зростання вартості природного газу.  Так, середня приведена вартість природного газу на європейських хабах TTF, CEGH та ТНЕ до кордону України з урахуванням середньої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та офіційного курсу гривні до євро та долара США, встановленого НБУ на 06.12.2021, становила 36 991,61 грн./тис.м3, станом на 16.12.2021 - 52 421,02 грн./тис.м3, тобто відбулось зростання на 41,7%. Станом на день проведення переговорної процедури закупівлі (23.12.2021) ціна на газ вже становила 69 087,33 грн./тис.м3, тобто зростання ціни по відношенню з моменту розгляду тендерних пропозицій 06.12.2021 за процедурою закупівлі №UA-2021-10-28-010595-а на день проведення переговорної Процедури закупівлі збільшилось на 86,8%.          Відповідач, не погоджуючись з доводами позивача вказав, що згідно відомостей, розміщених на електронних біржових торгах Української енергетичної біржі, ціна на природний газ станом на 15.12.2021 становила 36,28 грн/м.куб (з ПДВ). Наступне підвищення ціни відбулось 25.01.2022 до рівня 69,27 грн/м.куб. Пік ціни, визначений станом на 25.01.2022, протягом місяця поступово знижувався і станом на 22.02.2022 становив 37,39 грн/м.куб (з ПДВ).
Надаючи оцінку доводам сторін, суд встановив наступне.
Згідно довідки Міністерства економіки України від 28.12.2021 №12/300-2 станом на 28.12.2021 приведена розрахункова вартість природного газу на європейських хабах (Day-Ahead) до кордону України за період з 18.12.2021 по 24.12.2021, виходячи з цін на газ, що склалися на європейських хабах TTF, СEGH, THE з урахуванням середньої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановленого НБУ, могла становити: 
          - 18.12.2023: 54 116,03 грн./1000 м.куб (TTF); 54756,74 грн./1000 м.куб (CEGH); 54481,59 грн./1000 м.куб (THE);
           - 19.12.2023: 54 116,03 грн./1000 м.куб (TTF); 54756,74 грн./1000 м.куб (CEGH); 54481,59 грн./1000 м.куб (THE);
          - 20.12.2023: 54 651,80 грн./1000 м.куб (TTF); 55 166,95 грн./1000 м.куб (CEGH); 54 931,00 грн./1000 м.куб (THE);
          - 21.12.2023: 59 603,94 грн./1000 м.куб (TTF); 60 266,56 грн./1000 м.куб (CEGH); 59 948,98 грн./1000 м.куб (THE);
          - 22.12.2023: 73 228,55 грн./1000 м.куб (TTF); 73907,29 грн./1000 м.куб (CEGH); 73601,27 грн./1000 м.куб (THE);          
          - 23.12.2023: 68 538,97 грн./1000 м.куб (TTF); 69 300,66 грн./1000 м.куб (CEGH); 69 422,37 грн./1000 м.куб (THE);
          - 24.12.2023: 51 230,09 грн./1000 м.куб (TTF); 51 434,49 грн./1000 м.куб (CEGH); 51 524,90 грн./1000 м.куб (THE).
          Наведена інформація свідчить про те, що лише у грудні 2021 року відбулось суттєве підвищення ціни на природний газ у порівнянні з ціною, яка була встановлена на момент проведення процедури закупівлі за ідентифікатором №UA-2021-10-28-010595-а.
          Згідно норм чинного законодавства право у позивача на укладення договору на постачання природного газу за процедурою закупівлі №UA-2021-10-28-010595-а виникало лише з 27.12.2021 (через 10 днів з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір).
 З огляду на викладені обставини колегія суддів вважає обгрунтованими доводи позивача про те, що ризик відмови переможця торгів від укладення договору поставки за процедурою закупівлі  №UA-2021-10-28-010595-ар у зв`язку з різким та значним коливанням в сторону збільшення ціни ресурсу (природний газ) був підвищеним, що могло призвести до залишення замовника (позивача) без природного газу та спричинити техногенну катастрофу на об`єктах критичної інфраструктури.
Відповідач у висновку також зазначив, що наданий позивачем (замовником) протокол від 12.10.2021 №15/09-21 Експертної комісії ДСНС України не є належним підтвердженням застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки попереджує про можливу надзвичайну ситуацію техногенного характеру, а не наголошує на ній із негайною ліквідацією останньої.
          Проте колегія суддів зазначає наступне.
          Зі змісту протоколу  від 12.10.2021 №15/09-21 Експертної комісії ДСНС України вбачається, що комісією було затверджено перелік надзвичайних ситуацій, серед яких визначено надзвичайну ситуацію техногенного характеру, яка виникла внаслідок відсутності постачання природного газу бюджетним установам на осінньо-зимовий період 2021-2022 років.
В подальшому у листі від 21.12.2021 №03-21807/161-2 ДСНС України вказала про те, що відсутність в Акціонерного товариства «Укрзалізниця» обсягів природного газу для ВТВ є особливою економічною обставиною, пов`язаною з виникненням надзвичайної ситуації, зокрема, у вигляді припинення роботи цілої галузі, що завдасть значних матеріальних збитків.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що законодавство не обмежує замовників у прийнятті підстав для застосування переговорної процедури, лише вказує на необхідність наявності якісних мотивів для прийняття такого рішення.
На переконання колегії суду, позивач проводячи переговорну процедуру закупівлі №UA-2021-12-23-020047-c, з урахуванням наслідків, які могли настати для об`єктів критичної інфраструктури, вживав саме ті заходи, які спрямовані для забезпечення сталої та безпечної роботи стратегічної галузі інфраструктури.
Зважаючи на вказані норми та встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо правомірності застосування позивачем переговорної процедури №UA-2021-12-23-020047-c із застосуванням вимог ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII, а протилежний висновок відповідача є безпідставним.          
Проаналізувавши встановлені обставини та вказані норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
Натомість, мотиви та доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновки суду першої інстанції не спростовують.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, судом повно з`ясовано обставини справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 322 КАС України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                          Є.В. Чаку

          Судді:                                                                                          Н.М. Єгорова

                                                                                                            А.Ю. Коротких