ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/2340/22                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Головенко О.Д.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  18 вересня 2024 року                                                                                         м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
         
Судді-доповідача:                                                                                                         Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                      Вівдиченко Т.Р., Костюк Л.О.,  
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі (UA-2021-08-19-001533-b) Східного офісу Держаудитслужби від 24.12.2021.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що порушення замовником частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути предметом моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, адже такі норми не встановлюють вимог до тендерної документації. До того ж, вимоги до тендерної документації, відомості, які мають бути зазначені в ній, встановлені статтею 22 Закону, при тому, що всі вимоги цієї статті замовником при формуванні та оприлюднені тендерної документації дотримані в повному обсязі. 
Також позивач зазначає про те, що замовником при укладенні з переможцем торгів договору поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 повністю дотримані вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, Держаудитслужба вказуючи у висновку на порушення замовником вимог Закону, помилково співставляє умови договору із змістом тендерної документації, а саме додатку № 4 проекту договору. Крім того, Держаудитслужба зобов`язавши замовника усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, допустила правову невизначеність та суперечливість, адже жодним чином не обґрунтовано обраний вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не вказано наслідки, до яких призвели допущені замовником порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону, та аргументи, чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю. 
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» подало апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає, що в договорі, укладеному між замовником та переможцем процедури закупівлі, відображені істотні умови щодо найменування товару, ціни за одиницю, загальної вартості, строку поставки. Тобто, умови договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції ВК Impex AG за результатами електронного аукціону. На думку апелянта, включення та коригування окремих пунктів договору не змінює ні основних, ні істотних умов, що викладені в проєкті договору.
Зазначені в ході моніторингу порушення частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не є суттєвими та не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків державному бюджету. Зазначає, що припинення зобов`язань по договору призведе до настання несприятливих наслідків у господарській діяльності замовника, що в свою чергу призведе до порушення його охоронюваних прав та інтересів, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. У висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.12.2021 не йдеться про неефективне, незаконне, недоцільне використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Східного офісу Держаудитслужби про припинення зобов`язань по договору.
Щодо порушення норм процесуального права апелянт зазначає, що строк розгляду справи значно перевищено судом, що не відповідає поняттю розумності строків та порушує норми статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Апелянт зазначає, що вказані порушення норм процесуального законодавства в частині пропуску розумних та встановлених строків розгляду адміністративного спору призвели до неможливості відновлення прав сторін договору, як замовника, так і переможця процедури закупівлі, що свідчить про неправильність вирішення справи в цілому.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.05.2024 та від 30.07.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Від Східного офісу Держаудитслужби 04.06.2024 року надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому представник зазначив, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, тобто не повинні змінюватись за виключенням випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Представник відповідача стверджує, що виявлені порушення не носять формальний характер, оскільки ґрунтуються на законодавчих вимогах, які не було дотримано замовником, а тому оскаржуваний висновок складений відповідачем обґрунтовано та розсудливо, з урахуванням усіх обставин, шо мають значення для прийняття рішення.
Відповідно до частин першої, третьої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.    
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильності застосування норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Матеріалами справи встановлено, що 03.12.2021 в електронній системі закупівель на сторінці закупівлі за номером UA-2021-08-19-001533-b оприлюднено повідомлення Східного офісу Держаудитслужби про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі від 02.12.2021 №597.
Відповідно до п. 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2021-08-19-001533-b стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-08-19-001533-b, предмет закупівлі «Запасні частини до зворотних клапанів spare parts for non-retum valves (код ДК 021:2015; 42130000-9 Арматура трубопровідна; крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (запасні частини до зворотних клапанів) Code DK 021:2015; 42130000-9 Pipe fittings: taps, valves, valves and similar appliances (spare parts for non-retum valves)» очікуваною вартістю 6425811,87 гривень (без ПДВ), Офісом складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23.12.2021, який затверджено в.о. начальника Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Держаудитслужбою 24.12.2021 в електронній системі оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі.
Згідно констатуючої частини висновку, предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій, укладення договору про закупівлю та його оприлюднення.
Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у Додатку № 4 до тендерної документації «Проект договора про закупівлю товарів» замовником зазначено, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі. Однак, за нормою частини шостої статті 33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 Закону та ч. 4 ст. 41 Закону.
Моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 не відповідає умовам проекту договору про закупівлю товарів, розміщеному у додатку 4 до тендерної документації замовника, згоду з яким учасником ВК і трех AG надано у складі тендерної пропозиції у вигляді листа- погодження з умовами проекту договору б/н б/д, а саме: у розділі 1 «Предмет договору» пункти 1.1 та 1.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 2 «Якість і комплектність товару» пункт 2.3 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору, пункти 2.4 та 2.7, які маються у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні; у розділі 3 «Умови і порядок оплати» пункти 3.1 та 3.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктами 3.3 та 3.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 4 «Порядок і строки поставки» пункти 4.2, 4.3, 4.4 та 4.5 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 4.6, відсутнім у проекті договору; у розділі 5 «Упаковка товару» пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 5.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 7 «Відповідальність сторін» пункт 7.4 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 8 «Антикорупційні застереження» пункт 8.6 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; розділі 9 «Форс-мажор» доповнено пунктом 9.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 11 «Прикінцеві положення» відсутній пункт 11.8 який є у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні. Зазначене є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.
Таким чином, за висновками моніторингу закупівлі, контролюючим органом встановлено, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимог ч. 4 ст. 41 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 Закону та частини четвертої статті 41 Закону.
У висновку також містяться зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 укладеним з ВК Ітрех АС з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погодившись із вказаним висновком, вважаючи його протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до адміністративного суду з даним позовом.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що висновок Держаудитслужби відповідає вимогам Закону.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Положеннями п. 2 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. 
Згідно частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктом 8 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно із частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
При цьому, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому, частиною п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, від 09 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22
Отже, Законом № 922-VIIІ вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ).
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 05 травня 2022 року у справі №160/6513/21, від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22.
Колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Державної аудиторської служби України від 24 грудня 2021 року по закупівлі UА-2021-08-19- 001533-b.
Під час спірного моніторингу відповідачем встановлено порушення Замовником частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII, оскільки позивач вказав у тендерній документації, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними. Зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі.
Так, матеріалами справи підтверджено, що у Додатку №4 до тендерної документації «Проект договора про закупівлю товарів» замовником зазначено, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними. Зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі.
Колегія суддів наголошує, що за приписами частини першої, четвертої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
За положеннями частини п`ятої статті 41 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17, який в подальшому підтримано Верховним Судом у постанові від 23.04.2019 у справі № 916/743/18, з аналізу зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі» випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України (статті 651) та ГК України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі») заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 41 Закону, означатиме нікчемність змін до договору відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.
При цьому, питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог   Закону № 922-VIII   під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Верховним Судом у постанові у справі 160/18147/22 від 21.12.2023 зазначено, що «зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень».
Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постанова Верховного Суду.
Зі змісту оспорюваного висновку суд встановив, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення договору підлягали виконанню.
Враховуючи практику Верховного Суду, колегія суддів вважає, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
Отже спірний висновок відповідача як акт індивідуальної дії відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Щодо доводів апелянт про порушення судом норм процесуального права, а саме не дотримання судом першої інстанції розумного строку розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
Абзацом другим частини другої   статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Водночас обставин, які б давали підстави встановити, що тривалий розгляд справи судом призвів до її неправильного вирішення, не встановлено. Доводів щодо таких обставин позивач не наводить.
Враховуючи викладені вище висновки про правильне вирішення Київським окружним адміністративним судом цієї справи, порушення процесуальних норм щодо тривалості судового розгляду не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.
За правилами статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями    243,    250,    308,    311,    315,    316,    321,    325,    328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий    апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Запорізька атомна електрична станція» - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2024 року у справі №640/2340/22- залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                                                                             О.М. Кузьмишина

Судді                                                                                                                                   Т.Р.Вівдиченко
           
                                                                                                              Л.О.Костюк