КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                   
       Справа № 761/30738/21                                         Головуючий у 1 інстанції: Фінагеєва І.О.
        Провадження № 22-ц/824/12981/2024                        Доповідач: Шебуєва В.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 липня 2024 року                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:           
судді-доповідача                           Шебуєвої В.А., 
суддів                                   Кафідової О.В., Оніщука М.І.,
секретар                                        Ткаченко В.В.,
 
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 квітня 2024 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Депт Фінанс», приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського Олександра Анатолійовича, третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Рогач Вадим Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,-
 
в с т а н о в и в:
 
У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Депт Фінанс» (далі - ТОВ «ФК «Депт Фінанс») , приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А., третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Рогач В.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Зазначив, що 26 квітня 2007 року між ним та ТОВ «Укрпромбанк» був укладений кредитний договір № 411/ФКВ-07. В забезпечення виконання зобов`язань за вказаним договором 26 квітня 2007 року він та ТОВ «Укрпромбанк» уклали іпотечний договір № 411/2фквіп-07. Згідно з умов іпотечного договору банк прийняв в іпотеку належне йому нерухоме майно - земельну ділянку, що знаходиться за адресою: Україна, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Боярка, с/т «Укррадіо», загальною площею 0,0617 га (кадастровий номер 3222410300:00:045:0078) та садовий будинок АДРЕСА_1 . 30 червня 2010 року ТОВ «Укрпромбанк», ПАТ «Дельта Банк» та НБУ уклали договір про передачу активів та кредитних зобов`язань ТОВ «Укрпромбанку» на користь ПАТ «Дельта Банк», за яким у останнього виникло право вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами. 24 червня 2020 року були проведені відкриті торги (аукціон) з продажу майнових прав, які оформлені протоколом електронного аукціону № UA-EA-2020-06-12-000023-b від 24 червня 2020 року. За результатами аукціону кредитний портфель, який включав також і права вимоги за укладеним з ним кредитним договором, придбало ТОВ «ФК «Депт Фінанс». 22 липня 2020 року між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Депт Фінанс» був укладений договір про відступлення прав вимоги № 2293/К. При цьому ТОВ «ФК «Депт Фінанс» не повідомило його про заміну кредитора за основним зобов`язанням. 09 лютого 2021 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Рогач В.В. було вчинив виконавчий напис № 179 про звернення стягнення на предмет іпотеки. Позивач ОСОБА_1 вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.  ТОВ «ФК «Депт Фінанс» не виконало вимог надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, а також дотримання 30-денного строку з моменту реєстрації в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, що унеможливлює вчинення нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на предмет застави. При вчиненні виконавчого напису нотаріус не пересвідчився у наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника. Зазначає, що  у провадженні Києво-Святошинського районного суду Київської області знаходилася цивільна справа № 369/12502/20 за його позовом до ПАТ «Дельта Банк», ТОВ «ФК «Депт Фінанс» про визнання недійсними договору про відступлення прав вимоги № 2293/К від 22 липня 2020 року, договору купівлі-продажу майнових прав № 2293/К/1 від 22 липня 2020 року. Кредитний договір № 411/ФКВ-07 був укладений на умовах повного повернення кредиту в строк до 25 квітня 2032 року, а тому строк виконання зобов`язання не порушений. 
Позивач ОСОБА_1 просив:
визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 179 від 09 лютого 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогачем В.В., в результаті якого відкрито виконавче провадження № НОМЕР_1; 
зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А. закінчити виконавче провадження № НОМЕР_1.
Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 квітня 2024 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позовних вимог. Посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Суд першої інстанції не перевірив його доводи щодо порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису та неотримання ним  повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання. Суд першої інстанції не перевірив обставини  безспірності заборгованості. А також безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про витребування у приватного нотаріуса документів та матеріалів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис. 
В судове засідання  сторони та їх представники, третя особа не з`явилися, повідомлені про місце і час розгляду справи, а тому судова колегія дійшла висновку про можливість слухання справи у їх відсутність.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 26 квітня 2007 року між ТОВ «Укрпромбанк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № 411/ФКВ-07, за умовами якого останній отримав кредит у сумі 148750 доларів США строком до 25 квітня 2032 року (а.с.17 т. 1).
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № 411/ФКВ-0726 квітня 2007 року між ТОВ «Укрпромбанк» та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір № 411/2фквіп-07, посвідчений приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Сікорською Н.І., за реєстровим № 1042. За умовами іпотечного договору ТОВ «Укрпромбанк» прийняв в іпотеку належне ОСОБА_1 нерухоме майно - земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 0,0617 га, кадастровий номер 3222410300:00:045:0078, та садовий будинок АДРЕСА_1 (а.с.22-25 т. 1).
30 червня 2010 року між ТОВ «Укрпромбанк», ПАТ «Дельта Банк» та НБУ був укладений договір про передачу активів та кредитних зобов`язань ТОВ «Укрпромбанку» на користь ПАТ «Дельта Банк», за яким у останнього виникло право вимоги за кредитними та забезпечувальними договорами. 24 червня 2020 року були проведені відкриті торги (аукціон) з продажу майнових прав, які оформлені протоколом електронного аукціону № UA-EA-2020-06-12-000023-b від 24 червня 2020 року. За результатами аукціону кредитний портфель, який включав також і права вимоги за укладеним з ОСОБА_1 кредитним договором, придбало ТОВ «ФК «Депт Фінанс» (а.с. 26-28 т. 1).
19 квітня 2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Київської області Валявським О.А. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 179 від 09 лютого 2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогачем В.В., про звернення стягнення на нерухоме майно: домоволодіння, що складається з земельної ділянки, площею 0,0617 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер: 3222410300:00:045:0078 та садового будинку АДРЕСА_1 , що належать на праві приватної власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки, посвідченого Сікорською Н.І., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області, 26.04.2007, зареєстрованого в реєстрі за № 1037 та договору купівлі-продажу садового будинку, посвідченого Сікорською Н.І., приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області, 26.04.2007, зареєстрованого в реєстрі за № 1032. Зазначене нерухоме майно було передано ТОВ «Укрпромбанк»  в іпотеку на підставі іпотечного договору № 411/2фквіп-07, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Сікорською Н.І., 26 квітня 2007 року за реєстровим № 1042, в забезпечення виконання кредитного договору № 411/ФКВ-07 від 26 квітня 2007 року, укладеного між ТОВ «Укрпромбанк»  та ОСОБА_1 . Відповідно до договору про передачу активів та кредитних зобов`язань Укрпромбанку на користь Дельта Банку, посвідченого 30 червня 2010 року, Соколовим О.Є., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за № 2258 та відповідно до договору № 2293/К про відступлення прав вимоги, укладеного між ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «ФК «Депт Фінанс», посвідченого 22 липня 2020 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою О.П., зареєстровано в реєстрі за № 236, право вимоги, щодо погашення кредиту (з урахуванням заборгованості за основним зобов`язанням та заборгованості за нарахованими відсотками) перейшло до ТОВ «ФК «Депт Фінанс». Відповідно до умов вищевказаних договорів сума кредиту становить 4 300 061, 58 грн. (з урахуванням заборгованості за основним зобов`язанням та заборгованості за нарахованими відсотками) строк повернення якого 25 квітня 2032 року (а.с.44 т. 1).
В рамках вказаного виконавчого провадження постановою приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А. від 19 квітня 2021 року накладено арешт на майно боржника ОСОБА_1 (а.с.47 т. 1).
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «Депт Фінанс», приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А., третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Рогач В.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що   ОСОБА_1 не надав суду належних та достатніх доказів на підтвердження заявлених позовних вимог, а саме доказів порушення вимог чинного законодавства при вчиненні оспорюваного виконавчого напису.
Колегія суддів не може погодитися висновками суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлено Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.
Відповідно до положень ст. ст. 34, 87  Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка вчиняється для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.
Згідно з ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.  
Згідно п. 3.1 та п. 3.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи: 1) якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; 2) за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
В обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог кредитора. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен відмовити у здійсненні виконавчого напису. Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц   та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Відповідно до положень ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Порушуючи питання про визнання виконавчого напису від 09 лютого 2021 року № 179, таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 в позовній заяві ініціював витребування у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Рогача В.В. документів та матеріалів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні вказаного клопотання. Обґрунтував своє рішення тим, що позивач не довів вжиття ним заходів для самостійного отримання вказаних доказів.
Але суд першої інстанції не врахував, що відповідні документи належать до документів, які відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» містять нотаріальну таємницю. 
Крім того, саме ТОВ «ФК «Депт Фінанс» як кредитор є розпорядником відповідної інформації. Враховуючи доводи позивача, саме на ТОВ «ФК «Депт Фінанс» мало довести надання нотаріусу всіх необхідних документів для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки наданим ТОВ «ФК «Депт Фінанс» доказам і не перевірив наявності підстав для вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогачем В.В. виконавчого напису.
Відповідно до вимог ст. 88 Закону України «Про нотаріат»,п. 3.1 та п. 3.2 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а також якщо з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
На підтвердження безспірності заборгованості  у запереченні на позов ТОВ «ФК «Депт Фінанс» надало суду першої інстанції копії повідомлень про відступлення права вимоги від 24 липня 2024 року, вимоги про усунення порушень від 03 серпня 2020 року, опису вкладення у цінний лист та накладну про відправлення вказаної вимоги на адресу позивача,  вимоги нотаріуса про необхідність сплати заборгованості від 20 листопада 2020 року, а також копію заяви про вчинення виконавчого напису (а.с. 98-106 т. 1).
Колегія суддів враховує, що умовами кредитного договору № 411/ФКВ-07 від 26 квітня 2007 року ТОВ «Укрпромбанк» та ОСОБА_1 визначено надання кредиту в іноземній валюті доларах США.
У заяві про вчинення виконавчого напису, вимогах про усунення порушень від 03 серпня 2020 року, вимоги нотаріуса про необхідність сплати заборгованості від 20 листопада 2020 року, сума заборгованості зазначена у гривні.  ТОВ «ФК «Депт Фінанс» не надало жодних доказів конвертації заборгованості за кредитним договором з долару США в національну грошову одиницю.
У заяві про вчинення виконавчого напису, вимогах про усунення порушень від 03 серпня 2020 року, вимозі нотаріуса про необхідність сплати заборгованості від 20 листопада 2020 року, не був визначений період, за який ТОВ «ФК «Депт Фінанс» обраховувало заборгованість за кредитним договором.
ТОВ «ФК «Депт Фінанс» не надало суд розрахунку заборгованості або виписки з рахунку позивача, з яких можна було б встановити період та механізм нарахування заборгованості, яку воно просило погасити за рахунок предмета іпотеки.
Відтак, у приватного нотаріуса  Київського міського нотаріального округу Рогача В.В. були відсутні підстави для висновку про безспірність заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 411/ФКВ-07 від 26 квітня 2007 року, а також  про те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. 
Враховуючи вкладене, є законними та обґрунтованими вимоги ОСОБА_1 про визнання таким, що не підлягає виконанню, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогачем В.В. виконавчого напису від 09 лютого 2021 року № 179 про звернення стягнення на нерухоме майно: домоволодіння, що складається з земельної ділянки, площею 0,0617 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер: 3222410300:00:045:0078 та садового будинку АДРЕСА_1 , що належали на праві приватної власності ОСОБА_1 , та  було передано Товариству з обмеженою відповідальністю  «Укрпромбанк»  в іпотеку на підставі іпотечного договору № 411/2фквіп-07 від 26 квітня 2007 року.
Задоволення позовних вимог ОСОБА_1 не позбавляє стягувача права на звернення із вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки у інший спосіб, в тому числі, і судовий.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про зобов`язання приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського О.А. закінчити виконавче провадження № НОМЕР_1, оскільки такі вимоги не ґрунтуються на нормах матеріального права. Порядок дій виконавця в рамках виконавчого провадження, в тому числі і у разі визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, а також відповідні наслідки визначені Законом України «Про виконавче провадження». Оскільки позивач є учасником виконавчого провадження, він вправі оскаржувати дії, рішення або бездіяльність виконавця за наявності на те підстав, шляхом подання відповідних скарг.
Враховуючи викладене, рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 квітня 2024 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Відповідно до ст. 141 ЦПК України пропорційно до задоволених вимог з ТОВ «ФК «Депт Фінанс» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 454,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 681,00 грн. за подання апеляційної скарги, а всього 1135,00 грн. судового збору.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Депт Фінанс», приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського Олександра Анатолійовича, третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Рогач Вадим Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, задовольнити частково.
Визнати таким, що не підлягає виконанню вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рогачем Вадимом Вікторовичем виконавчий напис від 09 лютого 2021 року № 179 про звернення стягнення на нерухоме майно: домоволодіння, що складається з земельної ділянки, площею 0,0617 га, що знаходиться за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Боярка, с/т «Укррадіо», кадастровий номер: 3222410300:00:045:0078 та садового будинку АДРЕСА_1 , що належали на праві приватної власності ОСОБА_1 , та було передано Товариству з обмеженою відповідальністю  «Укрпромбанк»  в іпотеку на підставі іпотечного договору № 411/2фквіп-07 від 26 квітня 2007 року.
В частині вимог ОСОБА_1 про зобов`язання приватного виконавця виконавчого округу Київської області Валявського Олександра Анатолійовича закінчити виконавче провадження відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Депт Фінанс» на користь ОСОБА_1  454,00 грн. судового збору за подання позовної заяви та 681,00 грн. за подання апеляційної скарги, а всього 1135,00 грн. судового збору.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                     Шебуєва В.А.
 
         Судді                                                            Кафідова О.В.
 
                                                                                Оніщук М.І.