ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 серпня 2024 року
м. Київ
 
справа № 299/6348/21
провадження № 61-90св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М., 
суддів: Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Карпенко С. О., Олійник А. С., 
Сердюка В. В., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Виноградівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року у складі судді Кашуби А. В. та постанову Закарпатського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року у складі колегії суддів Собослой Г. Г., Кожух О. А., Джуга С. Д.,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області, в якому просила: 
- визнати незаконним та скасувати наказ Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Виноградівської міської ради Закарпатської області від 08 листопада 2021 року  №177 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;
- стягнути з Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу  за період з  08 листопада 2021 року до дня ухвалення рішення у справі або допуску до роботи. 
Позов обґрунтовано тим, що вона з 01 жовтня 2007 року працює на посаді вихователя групи продовженого дня Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області.                      04 листопада 2021 року ОСОБА_1  була повідомлена про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та попереджена про наслідки непроходження такого щеплення. Надалі від неї неодноразово вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, чим грубо порушували її конституційне право на працю. Наказом Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області від 08 листопада 2021 року №177 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »           ОСОБА_1   відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Позивач вважає наказ про відсторонення від роботи незаконним і таким, що грубо порушує її трудові права, законних підстав для відсторонення, визначених статтею 46 КЗпП України, на її переконання, не було, стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачає обов`язкової вакцинації.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
Рішенням  Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року  у задоволенні позову ОСОБА_1 до Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що, відсторонивши ОСОБА_1 від роботи, мало місце втручання у її право на працю, остання була позбавлена можливості працювати та отримувати дохід, проте, оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі у закладі загальної освіти може нести невакцинований працівник, суд дійшов висновку, що її відсторонення від роботи можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення. Позивач свідомо, відкрито ухилялась від щеплення.  Керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи.
Постановою Закарпатського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року  рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року залишено без змін. 
 Короткий зміст вимог касаційної скарги
02 січня 2024 року ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2  засобами поштового зв`язку звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року та постанову Закарпатського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року, постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 12 березня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року та постанову Закарпатського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року, витребувано справу із суду першої інстанції.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 квітня 2024 року у зв`язку зі звільненням у відставку судді ОСОБА_3 здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 299/6348/21 (провадження № 61-90св23), справу призначено судді-доповідачеві Ігнатенку В. М., судді, які входять до складу колегії: Фаловська І. М., Олійник А. С.
29 березня 2024 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 14 серпня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу мотивовано тим, що суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою вимоги чинного законодавства і висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, не врахували, що відповідач не навів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні від роботи саме позивача, неможливість встановлення останній дистанційної/надомної  форми організації праці з огляду на те, що вона мала можливість працювати дистанційно, значно зменшивши соціальні контакти та ризики зараження COVID-19. 
Отже, суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою те, що відповідач не довів, що обмежувальний захід у виді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом осіб.
Відсторонення позивача від роботи за відсутності щеплення проти COVID-19 ставить його в нерівні умови з іншими особами суспільства, які не увійшли до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, і це негативно вплинуло на права позивача, гарантовані Конституцією України, що є нічим іншим, як дискримінацією. Відсторонюючи ОСОБА_1   від роботи, відповідач фактично не обґрунтував, що таке відсторонення переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті.
Позиція інших учасників справи
Інші учасники справи не скористалися своїми правами на подання до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу протягом строку, встановленого в ухвалі про відкриття касаційного провадження.
Фактичні обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Суди встановили, що наказом Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської районної ради Закарпатської області від 01 жовтня 2007 року № 50-к ОСОБА_1 призначено на посаду вихователя групи продовженого дня Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської районної ради Закарпатської області у зв`язку з вагітністю та пологами Смереки- ОСОБА_4 .
Наказом Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської районної ради Закарпатської області від 20 серпня 2009 року № 11-к ОСОБА_1 з 01 вересня 2009 року переведено з тимчасово займаної посади вихователя групи продовженого дня  на таку саму посаду на умовах безстрокового трудового договору.
Рішенням Виноградівської міської ради Закарпатської області IV сесії 8 скликання від 25 березня 2021 року № 60 Виноградівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської районної ради Закарпатської області була перейменована на Виноградівську загальноосвітню школу І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області.
04 листопада 2021 року ОСОБА_1   повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Як вбачається із повідомлення від 04 листопада 2021 року № 177, ОСОБА_1 запропоновано надати документ, який підтверджуватиме отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджував би вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або двома дозами дводозної вакцини, які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях. Також попереджено про можливість надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 вересня 2011 року № 595. При цьому позивача попереджено, що у випадку ненадання одного із зазначених документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України.
Із вказаним повідомленням позивач була ознайомлена, що підтверджується її підписом на повідомленні.
Наказом Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області від 08 листопада 2021 року №177 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », ОСОБА_1 , вихователя групи продовженого дня, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Наказом Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Виноградівської міської ради Закарпатської області від 14 березня 2022 року № 24-К «Про допуск до роботи ОСОБА_1 » вихователя групи подовженого дня ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року. 
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих пр.оцесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
У частині першій статті 402 ЦПК України визначено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосовані норми права
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
За своєю правовою природою відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків. Відсторонення від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноваженого на це компетентного органу з підстав, передбачених законом, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
У справі, яка переглядається Верховним Судом, вирішується спір щодо законності відсторонення від роботи позивача як невакцинованого працівника без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до статті 1 Закону № 1645-ІІІ (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
У частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частина шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90) (далі - Положення), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).
У первинній редакції до переліку таких працівників увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Верховний Суд зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.
Правова проблема щодо з`ясування підстав та умов для відсторонення працівника від роботи в разі відмови або ухилення від проходження обов`язкової вакцинації вже перебувала на розгляді Великої Палати Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено: «Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.
У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку             № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Указаний правовий висновок, висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-2цс22), був також підтриманий Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2024 року у справі № 191/4364/21 (провадження № 14-72цс23).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша - третя статті 89 ЦПК України).
Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи 
Суди встановили, що ОСОБА_1  перебуває у трудових відносинах з Виноградівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області, працюючи на посаді вихователя групи продовженого дня.
ОСОБА_1 повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Так, відповідно до повідомлення від 04 листопада 2021 року  ОСОБА_1 запропоновано надати документ, який підтверджуватиме отримання повного курсу вакцинації або однієї дози дводозної вакцини від COVID-19; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджував би вакцинацію від COVID-19 однією дозою вакцини або двома дозами дводозної вакцини, які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях. Також попереджено про можливість надати довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 вересня 2011 року № 595. При цьому позивача попереджено, що у випадку ненадання одного із зазначених документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України.
Після ознайомлення із повідомленням про обов`язкове щеплення ОСОБА_1 жодного із вказаних вище документів не надала. Як свідчать матеріали справи, позивач не була згодна на щеплення, про що також зазначено в апеляційній та касаційній скаргах.
Наказом Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області від 08 листопада 2021 року № 177 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , вихователя групи продовженого дня, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
У вказаному наказі є запис ОСОБА_1 про те, що вона не згодна із наказом.
Звертаючись до суду із позовом,  ОСОБА_1 вважала наказ про відсторонення від роботи незаконним і таким, що грубо порушує її трудові права, законних підстав для відсторонення, визначених статтею 46 КЗпП України, на її переконання не було, стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачає обов`язкової вакцинації.
Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про правомірність і законність наказу відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади, оскільки дії роботодавця відповідали вимогам законодавства України та були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення від роботи працівника, який відмовився або ухилився від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти       COVID-19.
Колегія суддів із зазначеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій не погоджується, оскільки, вважаючи правомірним застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів, суди не врахували, що вивільнення ОСОБА_1  не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість таких контактів, умови праці, у яких перебуває працівник і які, як наслідок, збільшують вірогідність зараження COVID-19.
Відповідач не обґрунтував необхідності та не довів, що позивач створювала загрозу для інших працівників закладу, яка б вимагала вжиття такого непропорційного заходу як втручання у право на працю.
У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. Отже, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.
Відповідач не довів, а суди не встановили фактів, які б об`єктивно підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а тому дії роботодавця у цьому випадку не можуть повною мірою вважатися пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Так, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили, які посадові обов`язки виконувала ОСОБА_1 , займаючи посаду вчителя продовженого дня, а також не встановили можливість організації дистанційної роботи останньої, входячи з таких посадових обов`язків.
Вказані обставини у сукупності з іншими доказами свідчать про непропорційність втручання у цій справі у право особи на працю. 
Висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про категоричність позиції позивача щодо вакцинації не може бути підставою для відмови у позові, оскільки такою відмовою у цій категорії справ може бути лише належним чином досліджені обставини необхідності застосування такого заходу втручання у  права особи, що не довели суди. 
Отже, у зв`язку з викладеним судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині визнання незаконним та скасування оскарженого наказу про відсторонення позивача від роботи належить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Якщо буде встановлено, що всупереч статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження   № 61-13444св19)).
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Відмовивши в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суди не вирішували по суті вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обставин, необхідних для вирішення цього питання, не встановлювали.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не була предметом розгляду в суді першої інстанції та предметом перегляду у суді апеляційної інстанцій, оскільки така вимога є похідною від вимог про скасування наказу про відсторонення від роботи, її задоволення залежить від встановлення факту незаконності такого звільнення.
Схожі висновки виклав Верховний Суд у постанові від 19 червня 2024 року у справі № 507/2121/21 (провадження у справі № 61-17388св23).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) дають підстави для висновку про те, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені без додержання норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову; в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо судових витрат
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими у статтях 141, 142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (висновок Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028сво18)).
Отже, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1   задовольнити частково.
Рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року та постанову Закарпатського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до  Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області про визнання протиправним та скасування наказу скасувати.
Позовні вимоги  ОСОБА_1 до  Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської області від 08 листопада 2021 року № 177 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 квітня 2022 року та постанову Закарпатського апеляційного суду від 15 листопада 2023 року в частині вирішення позовних вимог  ОСОБА_1 до  Виноградівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4 Виноградівської міської ради Закарпатської областіпро стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                           І. М. Фаловська
Судді                                                                                      В. М. Ігнатенко
С. О. Карпенко
А. С. Олійник
В. В. Сердюк