ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 червня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/2317/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В. 

секретар судового засідання – Чеголя Є.О.
за участю представників сторін:
від Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях - Басюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях 
на рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 
по справі №916/2317/23
за позовом: Антимонопольного комітету України 
до відповідача: Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ»  
про    зобов`язання виконати рішення Комітету

суддя суду першої інстанції – Петренко Н.Д.                       
місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області. 
Повний текст рішення  складено та підписано: 01 квітня 2024. 

В С Т А Н О В И В:

31.05.2023 Антимонопольний комітет України звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях про зобов`язання виконати пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р, а саме: припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р та додаткового рішення Комітету від 03.06.2021 № 357-р про доповнення резолютивної частини рішення № 302-р.
Позивач вказує, що законність вищезазначених рішення підтверджується рішенням Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21, залишеним без змін постановами Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 та Верховного Суду від 07.03.2023, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог РВ ФДМУ щодо визнання незаконними і скасування рішень АМПУ № 302-р від 27.05.2021 та додаткового рішення № 357-р від 03.06.2021.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 позовні вимоги Антимонопольного комітету України – задоволено у повному обсязі.
Зобов`язано Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях виконати пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р, а саме: припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р.
Обґрунтування рішення суду першої інстанції.
Місцевим господарським судом зазначено, що рішення №302-р є законним та згідно з частиною 2 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», є обов`язковим до виконання.
Разом із тим, відповідач рішення №302-р не виконав. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
Суд зауважив, що чинним законодавством не передбачено повноважень АМКУ зобов`язувати, тобто надавати вказівки (зобов`язання) щодо способів усунення допущених порушень. Резолютивна частина рішення органу АМК, лише у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Таким чином, суб`єкт господарювання, якого зобов`язали припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, має самостійно визначитися із шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону. 
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить поновити процесуальний строк для подачі апеляційної скарги Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 по справі  №916/2317/23; апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 по справі  №916/2317/23 задовольнити; рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 по справі  №916/2317/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Антимонопольного комітету України – відмовити у повному обсязі. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції не було залучено до участі у справі уповноваженого органу управління спірним державним нерухомим майном - Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України.
Скаржник зауважує, що  за відсутності згоди Уповноваженого органу управління (Мінінфраструктури) Орендодавець зобов`язаний відмовляти в укладенні (пролонгації) договору оренди (частина четверта статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» № 2269).
Таким чином, без надання Мінінфраструктури своєї згоди на продовження терміну дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501, РВ ФДМ по Миколаївській області не мало права укладати з ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» такий договір, а отже, у зазначеному випадку Мінінфраструктури безпосередньо зачіпає права й інтереси ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ».
Скаржник також зазначає, що судом першої інстанції не враховано вчинення дій з боку Регіонального відділення щодо добровільного виконання рішення.
Задля виконання відповідного Рішення Регіональне відділення листом від 14.04.2023 № 03/247 звернулось до Міністерства розвитку громад, територій та Інфраструктури України, безпосередньо з метою встановлення можливості виконання Регіональним відділенням п. 2 Рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р, та додаткового рішення від 03.06.2021 № 357-р, та просило надати інформацію про виконання Міністерством інфраструктури України п. 1 зазначених рішень Антимонопольного комітету України та підстави для внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 № Р0Ф-501.
Регіональне відділення наголошує на тому, що після отримання листа від Міністерства розвитку громад, територій та Інфраструктури України будуть здійсненні відповідні дії задля виконання Рішення суду, оскільки без погодження уповноваженого органу управління - Міністерства розвитку громад, територій та Інфраструктури України, у Регіонального відділення відсутні повноваження у частині зменшення орендної плати.
Скаржник зауважує, що судом першої інстанції при винесенні оспорюваного Рішення, не враховано положення норм Закону України «Про оренду державного та комунального майна» у частині внесення змін до договорів оренди щодо зменшення орендної плати.
Також, скаржник зазначає, що пунктом 4 резолютивної частини Рішення від 27.05.2021 року №302-р не встановлено конкретних граничних строків та способу його виконання, вказано лише про обов`язок припинити порушення. Отже, Регіональне відділення в межах повноважень і наданої дискреції не має самостійно визначитися із шляхом (способами) виконання цього обов`язку, оскільки у Регіонального відділення відсутні повноваження змінювати розмір орендної плати без погодження з уповноваженим органом управління майном - Міністерством розвитку громад, територій та інфраструктури України.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.
15.05.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АМКУ надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилається на те, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено всі матеріали справи та оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 у справі №916/2317/23 – без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді – Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями  від 29.04.2024.
На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/2317/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2024 доручено Господарського суду Одеської області невідкладно надіслати на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду матеріали справи №916/2317/23. 
Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 по справі №916/2317/23  до надходження матеріалів справи  з суду першої інстанції. 
01.05.2024 матеріали справи №916/2317/23 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях на рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 по справі №916/2317/23.
Призначено справу №916/2317/23 до розгляду на 25.06.2024 о 14:00 год.
Представник Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях в судовому засіданні 25.06.2024 підтримано доводи та вимоги апеляційної скарги.
Представник Антимонопольного комітету України в судове засідання 25.06.2024 не з`явився. 
25.06.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Фактичні обставини, встановлені колегією суддів, та зміст спірних правовідносин.
Розглянувши матеріали справи № 130-26.13/71-20 про порушення Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях (відповідач) законодавства про захист економічної конкуренції, Антимонопольний комітет України (позивач) прийняв рішення від 27.05.2021 № 302-р (рішення № 302-р) "Про порушення законодавства ро захист економічної конкуренції", пунктом 2 резолютивної частини якого визнано  дії Регіонального відділення ФДМУ щодо укладання договору від 08.06.2016 №3 про внесення змін до Договору оренди від 10.05.2006 №РОФ-501 з TOB “НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ”, яким встановлена економічно необґрунтована орендна плата за нерухоме майно, яке знаходиться в Миколаївському морському торговельному порту, порушенням пункту  3 статті 50, частини 1 статті 15 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції.
Пунктом 4 резолютивної частини рішення № 302-р зобов`язано Регіональне відділення ФДМУ припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення № 302-р.
Додатковим рішенням Комітету від 03.06.2021 № 357-р до рішення від 27.05.2021 № 302-р (рішення № 357-р) доповнено резолютивну частину рішення № 302-р таким пунктом: "6. Встановити Регіональному відділенню ФДМУ двомісячний строк для виконання пункту 4 резолютивної частини Рішення № 302-р. Про виконання пункту 4 резолютивної частини Рішення № 302-р повідомити Комітет протягом 5 робочих днів із дня його виконання".
Копії Рішень № 302-р та № 357-р були надіслані Комітетом разом із супровідним листом від 24.06.2021 № 130-29/02-9657 для виконання та отримані відповідачем 30.06.2021, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 0303504591304.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Комітету повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Судом встановлено, що відповідач оскаржив зазначені рішення № 302-р та № 357-р до Господарського суду міста Києва. Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі № 910/13573/21, залишеним без змін постановами Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 та Верховного Суду від 07.03.2023, Регіональному відділенню ФДМУ в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
В зазначених рішенням, зокрема в постанові Верховного Суду від 07.03.2023 року у справі № 910/13573/21, встановлено, що "застосування різних підходів до визначення орендної плати Міністерством та Регіональним відділенням для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" та для інших суб`єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність на території Миколаївського морського порту, з якими укладено договори на оренду нерухомого майна, призвело до виникнення у ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" додаткових витрат, які були б неможливими за звичайних умов діяльності, тобто до погіршення ринкових позицій ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" порівняно з іншими стивідорними компаніями. Дії Міністерства які полягають у встановленні умови щодо економічно необґрунтованого розміру орендної плати (більш, ніж у 3,5 рази) за нерухоме майно під час погодження продовження дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", містять ознаки порушення пункту 3 статті 50, абзацу восьмого частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають у створенні ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" несприятливих умов діяльності порівняно з конкурентами. Водночас дії Регіонального відділення які полягають в укладенні договору від 08.06.2016 № 3 про внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв", яким встановлена економічно необґрунтована порівняно з конкурентами орендна плата за нерухоме майно, яке знаходиться в Миколаївському морському торговельному порту, містять ознаки порушення пункту 3 статті 50, частини першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які полягають в укладенні угод, що призвели до обмеження конкуренції. Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що рішення АМК та додаткове рішення від 03.06.2021 №  357-р прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи."
Перевіряючи законність прийнятого АМКУ рішення суди визначили, що у рішенні встановлено таке:
«До Комітету надійшла заява товариства з обмеженою відповідальністю «Нікморсервіс Ніколаєв» від 08.05.2020 № 484-07/05-20 (вх. № 8-01/174-АМ від 13.05.2020) (далі - Заявник, ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв», Товариство) щодо застосування різних підходів до визначення розміру орендної плати за договором оренди державного майна, укладеним між Товариством та регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях (далі - РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях).
Між Регіональним відділенням й Товариством укладено Договір оренди державного нерухомого майна № РОФ-501 від 10.05.2006 (далі - договір № РОФ-501), предметом якого була оренда відкритих складських площ та будівлі закритого складу з рампою та станцією розвантаження вагонів, що знаходиться на балансі ДП "Миколаївський морський торгівельний порт".
Оскільки договір № РОФ-501 було укладено строком на 10 років і термін його дії закінчувався 10.05.2016, ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» звернулось до Міністерства, як уповноваженого органу управління, з пропозицією щодо надання відповідних висновків для продовження терміну дії зазначеного договору оренди.
Міністерство погодило продовження договору № РОФ-501 за умови, що розмір орендної плати за домовленістю сторін буде становити не менше 36,00 грн/кв.м (з урахуванням площі об`єкта оренди в 32 063,0 кв. м орендна плата за місяць мала становити 1 132 236 (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тридцять шість) грн.
Між ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» та Регіональним відділенням ФДМУ по Миколаївській області 08.06.2016 укладено договір № 3 про внесення змін до договору № РОФ-501 (далі - договір № 3) терміном до 09.05.2026.
За інформацією Заявника, зазначена вище умова щодо розміру орендної плати була встановлена Міністерством та Регіональним відділенням без економічного обґрунтування та без застосування Методики розрахунку та порядку використання плати за оренду державного майна.
У 2013 році ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» з метою забезпечення наявності гарантій прогнозованої довгострокової роботи Компанії в Порту, гарантованої матеріальної перспективності та доцільності інвестування у реконструкцію, модернізацію та розвиток території, складських площ, інфраструктури тилу причалу № 9" звернулось листом від     19.11.2013 № 1215     до ДП "ММТП", як Балансоутримувача, та листом від 19.12.2013 № 1298/1 до РВ ФДМ по Миколаївській області з пропозицією продовження строку оренди Договору № РОФ-501 від 10.05.2006     на 25 років.
На звернення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" листом від 12.12.2013 № 2328 ДП «ММТП» повідомило Заявника, що як балансоутримувач нерухомого майна не заперечує щодо продовження строку дії Договору № РОФ-501.
ДП «ММТП» надіслало до Міністерства лист від     21.07.2015 № 07/785, в якому зазначило, що ДП «ММТП» зробило техніко-економічне обґрунтування доцільності продовження дії Договору № РОФ-501 строком до     31.12.2030     року включно та доцільності передачі об`єктів державного майна ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв».
Листом від 21.07.2015 № 07/784 ДП «ММТП» повідомило Регіональне відділення, що погоджує продовження терміну дії Договору № РОФ-501 терміном до 31.12.2030, але необхідно звернути увагу, що змінилась площа окремих об`єктів оренди.
Регіональне відділення надіслало лист від 03.08.2015 № 14-08-01480 до Міністерства, в якому зазначило: «Орендарем (ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ») належним чином виконуються всі умови Договору № РОФ-501 від 10.05.2006. Орендна плата до Державного бюджету та балансоутримувачу сплачується своєчасно та в повному обсязі з урахуванням щомісячного індексу інфляції, орендоване майно підтримується в належному стані.
Враховуючи наведене, ДП «ММТП» просило погодити зміну строку дії Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ – 501 від 10.05.2006 до     31.12.2030".
Листом від 18.04.2016 № 07/371 ДП «ММТП» повідомило Регіональне відділення, що «ДП «ММТП» зроблено техніко-економічне обґрунтування доцільності продовження дії Договору № РОФ-501 від 10.05.2006 на той самий строк та на тих самих умовах терміном на 10 (десять) років до 10.05.2026.
З огляду на викладене, ДП «ММТП» не заперечує стосовно продовження дії вищевказаного договору оренди так як це дозволить ДП «ММТП» не витрачати державні кошти на щорічне утримання державного майна, збільшити відрахування до бюджету і направити заощаджені кошти на розвиток основного виробництва.
З урахуванням вказаного вище, ДП «ММТП» зазначило, що у разі здійснення оцінювачами оцінки зазначеного вище державного нерухомого майна необхідно врахувати таке:
- розмір місячної орендної плати за склад № 7 з адміністративно-побутовими приміщеннями, рампу (інв. № 3348), станцію розвантаження вагонів (інв. № 16611), підкранові колії (інв. № 3370), відкритий склад (інв. № 411) повинна бути     не менш, ніж     300 200,0 грн     (без ПДВ) (ТЕО додається)".
Додане до листа погодження техніко-економічного обґрунтування доцільності продовження дії Договору № РОФ-501 від 18.04.2006 (ТЕО) передбачає встановлення орендної ставки на підставі Методики (аркуш 2 ТЕО): «Відповідно до Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 № 786 (зі змінами та доповненнями), буде визначена орендна ставка за використання цього майна».
У той же час із 2014 року ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» почало звертатись до Міністерство за погодженням продовження терміну дії Договору від 10.05.2006 №  РОФ-501 (листи від 12.03.2014 № 210, від 19.03.2015 № 265, від 01.04.2015 № 307, від 08.06.2015 № 506, від 02.07.2015 № 587, від 10.08.2015 № 752, від 07.10.2015  № 897, від 02.11.2015 № 956, від 22.12.2015 № 1041), на які Заявник не отримував відповідей.
За відсутності згоди Уповноваженого органу управління (Міністерство) Орендодавець (РВ ФДМ по Миколаївській області) зобов`язаний був відмовити в укладенні (пролонгації) договору оренди (частина четверта статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» № 2269).
Лише у 2016 році листом від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 Міністерство повідомило Регіональне відділення про погодження ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» продовження договору оренди нерухомого майна площею 32 063 кв. м строком на 10 років за умов:
« 1. Здійснення орендарем інвестиції в об`єкт оренди на умовах невід`ємних поліпшень, без права на компенсацію з боку держави та/або балансоутримувача, у розмірі не менше ніж 170 млн грн протягом п`яти років з дати продовження договору оренди.
2. Забезпечення орендарем перевантаження вантажу через причали Миколаївської філії ДІЇ «АМПУ» в обсязі не менше ніж 1 млн. тон/рік починаючи з 2020 року і до закінчення строку дії договору оренди.
3. Розмір орендної плати за об`єкт оренди має складати не менше 36,0 грн/кв. м.
4. Включення до договору оренди державного нерухомого майна таких пунктів, зокрема:
- укласти протягом 15 робочих днів після підписання договору оренди з балансоутримувачем договір про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого майна та надання комунальних послуг орендарю, відшкодування податку на землю;
- зміни до умов договору оренди допускаються за взаємної згоди сторін, балансоутримувача та органу, уповноваженого управляти державним майном".
ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» могло укласти Договір № 3 на запропонованих Міністерством умовах або відмовитись від його пролонгації (укладання).
Відмова від укладання Договору № 3 призвела б до припинення Договору № РОФ-501 і втрати правових підстав для користування складськими приміщеннями (майданчиками). Оскільки технологічний процес здійснення ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" стивідорної діяльності нерозривно пов`язаний із причалом, причальною інфраструктурою та орендованим майном в тилу цього причалу, втрата права користування нерухомим майном в тилу причалу призвела б і до втрати можливості належної експлуатації іншого майна (крани, доступ до причалу / залізничних колій), наявність якого є умовою нормального функціонування портового оператора в порту, та без користування якими ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» припинило б свою діяльність.
Отже, ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» було вимушено укласти з Регіональним відділенням Договір № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до Договору № РОФ-501, яким термін дії договору оренди продовжено до 09.05.2026.
Договір № 3 передбачає таке: «Загальна площа об`єктів оренди складає 31  451 кв. м., загальна вартість визначена згідно з висновками про вартість на 31.05.2016 і становить за належною оцінкою 24 796 990 грн. (двадцять чотири мільйони сімсот дев`яносто шість тисяч дев`ятсот дев`яносто грн).
Орендна плата визначена за домовленістю сторін і становить без ПДВ за перший місяць розрахунку (травень 2016) 1 132 236 грн. (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тисячі двісті тридцять шість грн.).
ОРЕНДАР повертає, а ОРЕНДОДАВЕЦЬ приймає із строкового платного користування державне нерухоме майно - площу площадки підкранових шляхів - 612 кв. м.»
Враховуючи наведене, формально розмір орендної плати був встановлений за домовленістю сторін, однак фактично він був визначений Регіональним відділенням в односторонньому порядку на підставі наданих Міністерством умов, зокрема, що мінімальний розмір орендної плати для продовження терміну Договору № РОФ-501 буде становити 36 грн за кв. м (розрахунок орендної плати: 36,0 грн х 31 451 кв. м = 1           132 236 грн/місяць).
Як зазначило у своїй заяві ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв», на офіційному сайті ФДМУ опубліковано «Перелік діючих станом на 01.07.2019 договорів оренди державного майна, укладених Фондом державного майна України та його регіональними відділеннями» (далі - Перелік).
Ознайомившись з опублікованим Переліком, Заявник виявив, що для ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» встановлена набагато вища та неконкурентна орендна плата порівняно з орендною платою для інших стивідорних компаній за оренду аналогічного нерухомого майна.
Зокрема, середній розмір орендної плати за 1 кв. м складських площ у Миколаївському морському порту для інших стивідорних компаній (без урахування орендної плати, встановленої для ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв») становить 9,33 грн, що у 3,5 разу менше за розмір орендної плати, встановлений для Заявника.
Отже, вбачається, що для ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» встановлена найвища орендна плата в Миколаївському морському порту.
З моменту, коли Заявник встановив, що для ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» запроваджена найвища орендна плата складських площ у Миколаївському морському порту, він почав звертатись до Регіонального відділення з листами щодо розгляду питання зниження орендної плати за Договором від 10.05.2006 № РОФ-501.
Так, листом від 06.08.2019 № 934 Заявник звернувся до Регіонального відділення з проханням переглянути розмір орендної плати за Договором від 10.05.2006 № РОФ-501, провести нову оцінку майна за рахунок ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» та укласти відповідний Договір про внесення змін до Договору № РОФ- 501.
Оскільки у зв`язку з реорганізацією Фонду державного майна України відбулося злиття РВ ФДМУ по Миколаївській області та РВ ФДМУ по Одеській області, Заявник листом від 16.08.2019 № 985 звернувся вже до Регіонального відділення із проханням переглянути розмір орендної плати за Договором від 10.05.2006 № РОФ-501, провести нову оцінку майна за рахунок ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» та укласти відповідний Договір про внесення змін до Договору № РОФ-501.
Регіональним відділенням було відмовлено в розгляді порушених Заявником питань, оскільки, на його думку, для здійснення оцінки та перегляду розміру орендної плати відсутні правові підстави (лист Управління забезпечення реалізації повноважень у Миколаївській області РВ ФДМУ по Одеській та Миколаївській областях № 14-11-00122 від 18.09.2019).
Зі змісту листа вбачається, що Регіональне відділення не заперечує факту застосування до Заявника індивідуального підходу під час визначення орендної плати.
Зокрема, у листі зазначається таке:
«На підставі заяви ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» від 06.06.2016 № 362 в Договорі № 3 про внесення змін до Договору оренди державного нерухомого майна від 10.05.2016 РОФ-501, який продовжено строком на 10 років та який діє до 09.05.2026, було застосовано спеціальну орендну плату у розмірі 36 грн./кв.м. за домовленістю сторін, яка склала за базовий місяць (травень 2016 року) 1 132 236 грн. (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тридцять шість гривень)».
Заявник звернувся до Регіонального відділення щодо надання копій договорів оренди державного нерухомого майна (з усіма змінами та доповненнями), укладених ФДМУ зі стивідорними компаніями, що здійснюють свою діяльність у Миколаївському морському порту, та сканованих копій листів Мінінфраструктури щодо погодження укладення / продовження зазначених договорів.
З інформації, отриманої Заявником від Регіонального відділення (лист від 19.03.2020 № 01У-10/4), встановлено, що для таких стивідорних компаній, які здійснюють діяльність у Миколаївському морському торговельному порту, та з якими укладені договори оренди державного нерухомого майна, що перебуває на балансі ДП «ММТП», а саме:
- ІП «ЮЖНАЯ СТІВІДОРІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» (договір укладено у 2009 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ «ГРІНТУР-ЕКС» (договір укладено у 2009 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКА ТРАНСПОРТНА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ» (договір укладено у 2008 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ІК «Хімтранс-Україна» (договір укладено у 2010 році, останні зміни внесено у 2017 році);
- ТОВ «Стивідорна компанія ШКМЕТ-ТЕРМШАЛ» (договір укладено у 2008 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ «Дунайська судноплавно-стивідорна компанія» (договір укладено у 2014 році, останні зміни внесено у 2015 році);
- ТОВ «ЮНІТРАНС» (договір укладено у 2011 році, останні зміни внесено у 2016 році);
- ТОВ «Стивідорна інвестиційна компанія» (договір укладено у 2011 році, останні зміни внесено у 2016 році),
орендна плата визначена на підставі Методики.
На запит про отримання публічної інформації Регіональне відділення зазначило, що за договорами оренди нерухомого майна для стивідорних компаній була встановлена така орендна плата:
1) ТОВ «СТІВІДОРНА КОМПАНІЯ НІКМЕТ-ТЕРМІНАЛ» - оренда нерухомого майна загальною площею 26 131,70 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 261 495,28 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 10,00 грн/кв. м;
2) ТОВ «ЄВРОПЕЙСЬКА ТРАНСПОРТНА СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ» - оренда нерухомого майна загальною площею 19 023,90 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 326 869,14 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 17,18 грн/кв. м;
3) ТОВ «ГРІНТУР-ЕКС» - оренда нерухомого майна загальною площею 20 937 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 979 174,26 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 46,77 грн/кв. м;
4) ІП «ЮЖНАЯ СТІВІДОРІНГ КОМПАНІ ЛІМІТЕД» - оренда нерухомого майна загальною площею 19 644,5 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 130 462,27 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 6,64 грн/кв. м;
5) ІК «Хімтранс-Україна» - оренда нерухомого майна загальною площею 6 651,40 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 84 734,56 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 12,74 грн/кв. м;
6) ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» - оренда нерухомого майна загальною площею 31 415 кв. м, загальний розмір з урахуванням індексів інфляції на 15.04.2020 становить 1 480 371,89 грн (без урахування ПДВ), отже, на сьогодні розмір оренди нерухомого майна становить 47,12 грн/кв. м.
Виходячи з положень пункту 8 Методики існує пряма кореляція між вартістю орендованого майна, визначеною шляхом проведення незалежної оцінки, та самим розміром орендної ставки.     Отже, для всіх стивідорних компаній орендна плата за нерухоме державне майно, яке знаходиться на балансі ДІЇ «ММТП», встановлена відповідно до вимог Методики й тільки Заявник був вимушений підписати Договір, відповідно до якого орендна плата встановлена без застосування Методики, не корелюється з вартістю орендованого майна та є найвищою в морському порту Миколаїв.
Комітетом до Регіонального відділення направлено лист про надання інформації від 29.05.2020 № 130-29/02-7800, на який Регіональне відділення, зокрема, листом від 16.06.2020 № 14-08-00553 (вх. Комітету № 4-01/7764 від 17.06.2020) повідомило таке: "Відповідно до вимог 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" від 10.04.1992, який діяв на той час, дозвіл на передачу в оренду державного майна надається органом уповноваженим управляти відповідним майном, на той час - Міністерство транспорту та зв`язку України.
Регіональне відділення листами від 21.04.2016 № 14-08-00703 та від 13.05.2016 № 14-08-00931 звернулось до органу уповноваженому управляти державним майном - Міністерства інфраструктури України щодо продовження орендного користування державним майном за Договором оренди від 10.05.2006 № РОФ-501.
Міністерство інфраструктури України листом від 25.05.2016 № 5137/16/10-16 погодило продовження Договору оренди № РОФ-501, за умови, що розмір орендної плати за об`єкт оренди має складати не менше ніж 36 грн./кв.м.
За результатами проведення незалежної оцінки суб`єктом оціночної діяльності вартість державного майна станом на 31.05.2016 склала 24 796 990 грн. Згідно з проектом розрахунку орендної плати за базовий місяць (травень 2016 року) склала 309 962,38 грн.
Ринкова вартість 1 кв.м. відкритої складської площі (17 600 кв.м.) склала 304,4 грн./кв.м. Місячна орендна плата за 1 кв.м. склала 2.54 грн./кв.м.
На підставі заяви ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" від 06.06.2016 № 362 в Договорі № 3 про внесення змін до Договору оренди державного нерухомого майна від 10.05.2016 № РОФ-501, який продовжено строком на 10 років та який діє до 09.05.2026, було застосовано орендну плату у розмірі 36 грн./кв.м. за домовленістю сторін, яка склала за базовий місяць (травень 2016 року) 1 132 236 грн. (один мільйон сто тридцять дві тисячі двісті тридцять шість гривень).
Договір оренди від 10.05.2016 № РОФ-501     продовжено     у червні 2016 року Договором № 3 від 08.06.2016 про внесення змін до Договору оренди.
Також відповідно до пункту 30 статті 6 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" уповноважені органи управління, відповідно до покладених на них завдань, надають орендодавцям об`єктів державної власності згоду на оренду державного майна і пропозиції щодо умов договору оренди.
Розрахунок розміру орендної плати за державне нерухоме майно здійснює орендодавець, відповідно до Методики із змінами та доповненнями, за результатами проведеної незалежної оцінки з визначення ринкової вартості об`єкта оренди..."
На лист Комітету від 29.05.2020 № 130-29/02-7797 про надання інформації, яким чином розраховувався розмір орендної плати для ТОВ "Нікморсервіс Ніколаєв" і чому зазначений розмір не відповідає тому розміру, який розраховано відповідно до Методики, Міністерство листом від 13.07.2020 № 9548/16-10-20 (вх. Комітету № 6-02/9204 від 16.07.2020) надало відповідь, в якій фактично відсутні необхідні пояснення.
У додатках до листа Міністерства від 13.07.2020 № 9548/16-10-20 є Техніко- економічне обґрунтування доцільності продовження дії договору оренди нерухомого майна від 10.05.2006 № РОФ-501, затверджене директором ДП "Миколаївський морський торговельний порт", в якому встановлено, що такий орендар, як ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв», має переважне право продовжити орендні відносини з ДП «ММТП», місячна орендна плати за об`єкти нерухомого майна має становити 300 200 (триста тисяч двісті) грн без ПДВ, та доцільно збільшити строк дії договору оренди державного нерухомого майна між ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» і Регіональним відділенням.
Отже, Міністерство встановило для ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» розмір орендної плати нерухомого майна, яке знаходиться на території Миколаївського морського порту, самостійно, без урахування пропозицій ДП "Миколаївський морський торговельний порт" та     без застосування Методики.
З метою з`ясування обставин надсилання ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» заяви до Регіонального відділення, в якій було запропоновано продовжити термін дії Договору № РОФ-501 та застосувати за домовленістю сторін спеціальну орендну плату у розмірі 36,0 грн/кв. м, Комітетом направлена вимога про надання інформації від 09.09.2020 № 130-29/01-12311.
На вимогу Комітету ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» листом від 01.10.2020 № 520-30/09-20 (вх. Комітету № 8-01/12902 від 05.10.2020) повідомило таке.
ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» належним чином та в повному обсязі виконувало свої обов`язки за Договором № РОФ-501, що підтверджено Балансоутримувачем (ДП "Миколаївський морський торговельний порт"), водночас перемовини щодо його продовження тривали понад два роки. Увесь цей час Міністерство та Регіональне відділення під різними приводами ухилялись від пролонгації Договору №   РОФ-501.
ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» задовго до спливу строку дії договору (у 2016 році) почало звертатися до Міністерство та Регіонального відділення з проханням погодити продовження дії Договору № РОФ-501 на таких самих умовах, які зазначені в договорі оренди (листи Заявника від 01.04.2015 № 307, від 08.06.2015 № 506, від 02.07.2015 № 587, від 23.07.2015 № 675, від 10.08.2015 № 752, 07.10.2015 № 897 від, від 02.11.2015 № 956). Останній лист було надіслано ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» до Регіонального відділення 13.05.2016.
У свою чергу, Регіональне відділення, з урахуванням належного виконання ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» Договору № РОФ-501, його звернення та погодження Балансоутримувачем (ДП «Миколаївський морський торговельний порт») оренди нерухомого майна, листом від 19.05.2016 № 14-08-00953 передав матеріали на погодження для продовження Договору № РОФ-501 до Міністерства.
Оскільки спливав строк дії Договору № РОФ-501, а на 06.06.2016 Міністерство не погодило його продовження та Регіональне відділення не уклало відповідної додаткової угоди, перед ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» постала загроза втрати права користування орендованим майном у разі неприйняття висунутих Міністерством вимог до орендної плати. Саме тому Заявник був вимушений звернутися з листом № 362 до Регіонального відділення, в якому, зокрема, пропонувалось при пролонгації Договору № РОФ-501 застосувати спеціальну орендну плату.
У той же час вимога застосувати до ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/кв. м, як умова продовження Договору оренди № РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Міністерства від 25.05.2016 № 5137/16/10-16.
Отже, на момент подання заяви ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» від 06.06.2016 № 362 до Регіонального відділення ставка 36,0 грн/кв. м вже була запропонована Міністерством.
Оскільки на момент укладення Договору № 3, який є додатком до Договору № РОФ-501, згода Міністерства відповідно до Закону України № 2269 була необхідна для пролонгації договору оренди нерухомого майна, ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» було вимушено погодитися з висунутими Міністерством вимогами та укласти Договір № 3 із застосуванням спеціальної ставки орендної плати.
ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» заздалегідь, більше ніж за два роки, що підтверджується матеріалами справи, почало звертатись до Міністерства та РВ ФДМ по Миколаївській області щодо пролонгації Договору № РОФ-501 від 10.05.2006 на таких самих умовах, які зазначені в договорі оренди.
Строк дії Договору № РОФ-501 від 10.05.2006 закінчувався     10.05.2016.
ДП «ММТП» не заперечував проти продовження строку дії договору і розрахував оренду плату відповідно до Методики, надавши до Міністерства відповідні матеріали листом від 21.07.2015 № 07/785.
У той же час вимога застосувати до ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» спеціальну орендну плату в розмірі 36,0 грн/кв.м, як умова продовження Договору оренди № РОФ-501, була зазначена в листі-погодженні Міністерством від 25.05.2016 № 5137/16/10-16.
Оскільки строк дії Договору № РОФ-501 сплив, а на 06.06.2016 Міністерство не погодило його продовження та Регіональне відділення не уклало відповідної додаткової угоди, перед ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» постала загроза втрати права користування орендованим майном у разі неприйняття висунутих Міністерство вимог до орендної плати. Саме тому Заявник був вимушений звернутися з листом № 362 до Регіонального відділення, в якому, зокрема, пропонувалось при пролонгації Договору № РОФ-501 застосувати спеціальну орендну плату.
Отже, на момент подання заяви ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» від 06.06.2016 № 362 до Регіонального відділення ставка 36,0 грн/кв. м вже була запропонована Міністерством.
Якщо, ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» не погодилося б із запропонованою Міністерством орендною платою в розмірі 36 грн/кв. м та не подало відповідну заяву до РВ ФДМ по Миколаївській області, це призвело б до негативних наслідків - припинення господарської діяльності Товариства та виходу з ринку стивідорних послуг, оскільки діяльність стивідорних компаній пов`язана безпосередньо з місцем розташування у відповідному порту. Якщо така компанія почала працювати в певному порту, уклавши відповідні договори із замовниками стивідорних послуг, власниками та/або користувачами технологічно пов`язаних об`єктів портової інфраструктури та ДП «Адміністрація морських портів України», то в іншому морському порту вона не може надавати такі послуги, оскільки це обумовлено рядом економічних та адміністративних бар`єрів.
Таким чином, ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» було вимушено погодитися з висунутими Міністерством вимогами та укласти Договір № 3 від 08.06.2016 із застосуванням спеціальної ставки орендної плати і це була не власна ініціатива Товариства, а вимушена згода.
Отже твердження Міністерства, що орендна плата у розмірі 36,0 грн/кв була розрахована безпосередньо ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» за результатами здійсненого ним моніторингу орендної плати є безпідставним та не відповідає дійсності.
Судами встановлено, що погоджуючи Регіональним відділенням продовження терміну дії договору оренди нерухомого майна, укладеного з ТОВ «Нікморсервіс Ніколаєв» строком на 10 років за відповідних умов, зокрема, що розмір орендної плати за об`єкт оренди має становити не менше 36,0 грн/кв.м, Міністерство застосувало економічно необґрунтований розмір орендної плати, що призводить до порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях стверджує,  що згідно положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому Регіональне відділення вказує що, Законом України «Про оренду державного та комунального майна» №с 2269-ХІІ від 10.04.21992 (Закон № 2269), в редакції, що діяла при внесенні вказаних змін до Договору від 08.06.2016 № 3 про внесення змін до Договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501 з ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» передбачено, що дозвіл на передачу в оренду державного майна надається органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном, відповідно до п. 30 ст. 6 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» уповноважені органи управління відповідно до покладених на них завдань надають органу державного майна і пропозиції щодо умов договору оренди, які мають забезпечувати ефективне володіння орендованого майна та здійснення на орендованих підприєствах технічної політики в контексті завдань галузі, що прямо закріплено умовами договору № РОФ-501  (11.6) при його укладенні у 2006 році. Вказує, що Регіональне відділення при внесенні змін до договору РОФ-501 не має правових підстав всупереч положенням чинного законодавства проігнорувати пропозиції органу управління та орендаря, ощо є порушенням свободи договору та інтересів державної служби. Також зазначає, що ефективність використання орендованого майна та здійснення на орендованих підприємствах технічної політики в контексті завдань галузі належить до компетенції Міністерства розвитку громадських територій та інфраструктури України та що Регіональне відділення не отримувало від органів виконавчої влади постанови про відкриття виконавчого провадження щодо виконання вказаного в позові рішення АМКУ, а вчиняє всі необхідні правові дії задля його швидкого виконання. 
Зокрема, 14.04.2023 Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях направило листа до Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України вих. № 03/247 з проханням надати інформацію про виконання Міністерством п. 1 рішень Антимонопольного комітету України № 302-р та № 357-р та підстави для внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 року № РОФ-501, однак відповіді не отримало. Також відповідач зауважує, що вказаний договір є нотаріально посвідченим.
Залучене до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» у поданих письмових поясненнях зауважує, що дії Регіонального відділення не можуть розглядатися як такі, що спрямовані на виконання рішення АМКУ № 302-р. На його думку зміст листа від 14.04.2023 року не відповідає чинним правилам у сфері оренди державного майна та не може призвести до припинення порушення антимопольного законодавства України. На думку третьої особи спосіб усунення порушення є внесення змін до пункту 3.1. Договору № РОФ-501, в якому потрібно передбачити, що орендна плата встановлюється відповідно до «Методики», а не за «згодою сторін», та вважає, що будь-які об`єктивні перешкоди, для внесення таких змін відсутні, що Регіональне відділення як орендодавець має право ініціювати внесення змін до вказаного в рішенні АМКУ договору № РОФ-5012 на виконання такого рішення антимонопольного органу та/або погодити відповідні зміни, якщо їх запропонує орендар, а твердження про вжиття всіх необхідних дій щодо швидкого виконання рішення АМКУ не відповідає дійсності. Посилається на положення ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про оренду деравжного та комунального майна», постанову КМУ № 483 від 03.06.2020 року «Про деякі питання оренди державного та комунального майна», зокрема  пункти  122, 129, 130, які, на думку третьої особи, мають дискредиційний характер, однак така дискреція не є обмеженою, що, в тому числі, підтверджується практикою Європейського суду з прав людини про захист від свавільного втручання органів державної влади (п. 67 рішення у справі «Котій проти України» від 05.03.2015 року, заява № 28718/09; п. 60 рішення у справі «Зосимов проти України» від 07.07.2016 року, заява № 4322/06), а також рішення Конституційного Суду України, зокрема, від 8.06.2016 року № 3-рп/2016, від 11.10.2018 року № 7-р/2018, від 21.12.2017 року № 3-р/2017. Також зазначає, що спосіб та межі здійснення державними органами своїх повноважень не можуть визначатися поза законодавством про захист економічної конкуренції. З посиланням на положення ст. 2 Закону країни «Про оренду державного та комунального майна», ст. 4 Закону України «Про морські порти», ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пункти 136-137 рішення АМКУ № 302-р зазначає, що за відсутності рішення Комітету щодо дискримінаційного характеру орендної плати, ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» позбавлене можливості вимогати її зменшення, відповідно до ч. 6 ст. 180 Господарського кодексу України, тобто звернення з відповідним позовом до суду щодо зменшення орендної плати з підстав порушення законодавства про захист економічної конкуренції за відсутності рішення Антимонопольного комітету України, яким встановлено факт порушення,  є безпідставним. При цьому вважає, що саме рішення антимонопольного органу, яким підтверджується факт порушення антимонопольного законодавства, є належною підставою для внесення змін до договору оренди державного майна.  
Також третя особа вказує, що 17 листопада 2023 року за вих. № 64 самостійно звернулась до відповдача з заявою про внесення змін до пункту 3.1. Договору № РОФ-501 /"3.1. Орендна плата визначається на підставі «Методики розрахунку та порядку використання плати за оренду державного майна», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.95 № 786 із змінами та доповненнями, і становить без ПДВ за перший місяць розранухку ____ грн. Нарахування ПДВ на суму орендної плати здійснюється у порядку, визначеному діючим законодавтсвом."/ з вимогами усунути порушення антимонопольного законодавства та вчинити передбачені законодавством дії, спрямовані на внесення запропонованих у цій заяві змін до Договору оренди державного нерухомого майна від 10.05.2006 № РОФ-501 з додаванням проекту договору № 4 про внесення змін до Договору оренди державного нерухомого майна від 10.05.2006 № РОФ-501.
28 листопада 2024 року за вих. № 11-003-04812 Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях надало відповідь на лист ТОВ «НІКМОРСЕРВІС НІКОЛАЄВ» від 17.11.2023 з посиланням на заборону діючими законодавчо-нормативними документами на внесення змін до договору оренди державного майна в частині зменшення орендної плати, а також зазначенням, що рішенням Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р та додатковим рішенням від 03.06.2021 № 357-р не встановлено вимоги щодо внесення змін до договору оренди від 10.05.2006 № РОФ-501, тому Регіональне відділення позбавлено права внесення змін до зазначеного договору оренди в частині зменшення орендної плати.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.
Предметом позову у даній справі є зобов`язання виконати пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р, а саме: припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі статтею 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК, адміністративні колегії АМК, державні уповноважені АМК, адміністративні колегії територіальних відділень АМК є органами АМК.
За приписами частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження, зокрема:
- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
- розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість.
Положеннями статті 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно з приписами частин 2, 6 статті 4 ГПК України юридичні та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушення. Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.
Способи захисту цивільного права та інтересів визначені у статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Спосіб захисту порушеного права обумовлюється нормою матеріального права, яка регулює ті чи інші правовідносини між сторонами спору. Тому, позивач, формулюючи позовні вимоги, повинен виходити з наданих йому законом прав, які були об`єктивно порушені відповідачем і позов повинен бути направлений на припинення цих правопорушень та на відновлення порушеного права. Таким чином, право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного способу захисту змісту порушеного права. При цьому, обраний спосіб захисту не лише повинен бути встановлений договором або законом, але і бути ефективним засобом захисту, таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Ступінь доступу до внутрішніх засобів правового захисту повинен бути достатнім, щоб забезпечити особі «право на суд» з урахуванням принципу верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітко визначену та дієву можливість оскаржити подію, яка, на її думку, порушує її права та охоронювані законом інтереси.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.06.2022 у справі №914/3383/20.
Колегія судів у розгляді даного спору виходить з того, що державі в особі відповідача, перш за все, необхідно виконувати позитивні зобов`язання, зазначені у статті 25 Господарського кодексу України: не приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб`єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб`єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції. Вказане узгоджується з положенням частини другої статті 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», визначено, що АМК є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу АМК обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови АМК, його заступників, державних уповноважених АМК, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень АМК, у спеціальних процесуальних засадах діяльності АМК, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників АМК на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Згідно з пунктом 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.
Статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що розпорядження, рішення та вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимоги уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимог уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
За приписами статті 25 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», з метою захисту інтересів держави, споживачів на суб`єктів господарювання територіальні відділення АМК у зв`язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції органами влади, фізичними чи юридичними особами подають, зокрема, позови до суду, в тому числі про: стягнення не сплачених у добровільному порядку штрафів та пені; зобов`язання виконати рішення органів АМК.
Частиною 2 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що рішення та розпорядження органів АМК, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.
Таким чином, законодавством про захист економічної конкуренції передбачено право АМК подавати позови про зобов`язання виконати рішення органів АМК, у зв`язку з чим колегія суддів вважає вірними висновки місцевого господарського суду, що позивачем обрано вірний спосіб захисту.
Згідно з ч. 4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується про розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини.
Враховуючи, що під час розгляду справи № 910/13573/21 приймали участь ті самі особи, які приймають участь під час розгляду даної позовної заяви, обставини встановлені рішеннями суду у справі № 910/13573/21 мають преюдиційне значення.
Так, не підлягають доказуванню обставини законності рішення Комітету № 302-р, оскільки рішенням Господарського суду міста Києва від 15.02.2022 у справі №910/13573/21, залишеним без змін постановами Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 та Верховного Суду від 07.03.2023, Регіональному відділенню ФДМУ відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними та скасування Рішення АМК; Міністерству відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" від 27.05.2021 № 302-р у справі №    130-26.13/71-20 та додаткового рішення до нього від 03.06.2021 № 357-р.
Таким чином, рішення №302-р є законним та згідно з частиною 2 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та статтею 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», є обов`язковим до виконання.
Разом із тим, відповідач рішення №302-р не виконав. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
Як вірно зауважено судом першої інстанції, що чинним законодавством не передбачено повноважень АМКУ зобов`язувати, тобто надавати вказівки (зобов`язання) щодо способів усунення допущених порушень. Резолютивна частина рішення органу АМК, лише у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Таким чином, суб`єкт господарювання, якого зобов`язали припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, має самостійно визначитися із шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону.  
З цього приводу колегія суддів зазначає, що за приписами частини 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в тому числі про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
У той же час, ані цією статтею, ані іншими нормами вказаного Закону не передбачено повноважень АМК щодо надання Регіональному відділенню Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях вказівок (зобов`язання відповідача) стосовно способів усунення допущених порушень.
Натомість відповідач, якого зобов`язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мав самостійно визначитися з шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону.
Така позиція суду узгоджуються із сталою послідовною правовою позицією Верховного Суду щодо застосування статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою, законодавством України, у тому числі статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», яка має назву «Рішення у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції», та іншими нормами (актами) законодавства не передбачено повноважень АМК зобов`язувати, тобто надавати вказівки (зобов`язання) щодо способів усунення допущених порушень. Резолютивна частина рішення органу АМК, лише у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Таким чином, суб`єкт господарювання, якого зобов`язали припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, має самостійно визначитися із шляхом (способами) такого припинення відповідно до закону.
Як вірно зауважено судом першої інстанції, відповідачем не надано доказів виконання рішень Антимонопольного комітету України № 302-р та № 357-р, а доводи, викладені відповідачем у відзиві, а також в апеляційній скарзі спрямовані виключно на дезавіювання вказаних рішень, яким уже надана оцінка в ході судового розгляду в рамках справи № 910/13573/21. Сам факт порушення антимопольного законодавства є достатньою правовою підставою усунення його порушення шляхом внесення відповідних змін до вказаному в рішенні АМКУ договору оренди державного майна, зокрема в порядку, запропонованому третьою особою .
Колегія суддів зазначає, що у даному спорі не мають значення мотиви та причини невиконання відповідачем чинного рішення АМК, оскільки такі причини ніяким чином можуть вплинути на сам факт чинності рішення АМК та обов`язковість його виконання.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог АМК про зобов`язання Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях виконати пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р, а саме: припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 27.05.2021 № 302-р.
Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків, до яких дійшла колегія суддів та не доводять неправильність чи незаконність оскаржуваного рішення, прийнятої судом першої інстанції.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено. 
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга – залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд –
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 у справі №916/2317/23 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Регіональне відділення Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 01.07.2024.

Головуючий суддя                                                                                 Філінюк І.Г.

Суддя                                                                                                               Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                                    Богатир К.В.