ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року 
м. Київ
cправа №  920/410/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючого, Бенедисюка І. М., Колос І. Б., 

за участі:
секретаря судового засідання - Іщука В. В.,
представників:

позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖІ ЕС Сервіс» - 
                  Кравченка Р. М.,
відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т» - Мельниченко Т. С., Ільмухіної Т. Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖІ ЕС Сервіс»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2024 
(колегія суддів: Барсук М. А. (головуючий), Руденко М. А., Пономаренко Є. Ю.) 

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖІ ЕС Сервіс»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т»
про визнання укладеною додаткової угоди,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ДЖІ ЕС Сервіс» (далі - позивач, ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс») подало до господарського суду позов до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія-Т» (далі - відповідач, ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т»), в якому просило визнати укладеною додаткову угоду №   3 до договору від 27.07.2022 №   27-07/22 на виконання робіт «під ключ» в редакції, запропонованій позивачем.

Додатковою угодою №   3 передбачено внесення змін у додаток №   2 до основного договору, в якому сторони погодили графік виконання робіт, надання супутніх послуг та поставки обладнання та визначили етапи виконання робіт, проміжні строки (початок, закінчення) виконання відповідного етапу та кінцевий строк виконання повного обсягу робіт.

Зокрема, за редакцією позивача:

-          додаткова угода №   3 є невід`ємною частиною договору, набирає чинності з дати її підписання сторонами та діє протягом строку дії договору (п. 3); 
-   у п. 4 додатку №   2 кінцевий строк виконання будівельно-монтажних робіт вказати 30.04.2023 (замість 07.02.2023), період виконання робіт з благоустрою території визначити 04.01.2023 - 30.04.2023 (замість 04.01.2023 - 07.02.2023);
-   у п. 7 додатку №   2 встановити кінцевою датою виконання повного обсягу робіт за договором 30.04.2023 (замість 11.02.2023). 

Позов обґрунтовано тим, що ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс» виконало увесь комплекс робіт за основним договором, предметом якого є виконання робіт та надання супутніх послуг по створенню та введенню в експлуатацію об`єкта генерації теплової енергії (котельної), за виключенням деяких робіт із благоустрою території та улаштування технологічних майданчиків і проїздів, які виконати у встановлений додатком №   2 строк у первинній редакції не можливо через обставини непереборної сили - несприятливі погодні умови у січні-лютому 2023 року (мінусові значення температури повітря, внаслідок яких промерзає ґрунт), що є істотною зміною обставин, та відповідні правила державних будівельних норм (далі - ДБН).

З метою дотримання строків завершення виконанням названих робіт та уникнення значних збитків, пов`язаних з їх порушенням, позивач неодноразово звертався до відповідача з пропозиціями укласти додаткову угоду №   3, якою змінити кінцеві строки виконання робіт з благоустрою території, а виконання повного обсягу робіт за договором перенести на кінець квітня 2023 року.  

Відповідач відповіді на пропозиції позивача не надав і додаткову угоду №   3 не підписав, однак вчинив дії з реєстрації акта готовності об`єкта до експлуатації від 25.01.2023, у якому визначив нові строки виконання робіт з благоустрою території - квітень 2023 року, таким чином погодившись на пропозицію ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс», тому наявні підстави для внесення змін у додаток №   2 до основного договору шляхом визнання додаткової угоди №   3 укладеною в редакції позивача.

Матеріально-правовою підставою у позові визначено, зокрема ст. 651, ч. 1, 2, 4 ст.   652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а також здійснено посилання на п. 7 постанови Кабінету Міністрів України від 24.06.2022 №   722 «Про деякі питання здійснення дозвільних та реєстраційних процедур у будівництві в умовах воєнного стану» (далі - постанова КМУ №   722), яка дозволяє сторонам у період дії воєнного стану переносити строки виконання окремих робіт, зокрема з благоустрою територій. 

Заперечуючи проти позову, відповідач у відзиві вказав на недоведеність позивачем всіх чотирьох умов, наявність яких є підставою для задоволення його вимог відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України та, зокрема, зазначив, що надавав відповіді на пропозиції позивача, в яких висловив незгоду з ними, а також навів перелік зауважень щодо уже виконаних підрядних робіт; обставини (несприятливі погодні умови), на які позивач посилається в мотивування необхідності вчинення додаткової угоди №   3, не є обставинами непереборної сили чи істотною зміною обставин, які позивач не міг передбачити, укладаючи договір; позивач не враховує, що самостійно встановив строки виконання робіт під час подання тендерної документації, що визначало його пропозицію найбільш вигідною для відповідача; постанова КМУ №   722 надає сторонам право переносити строки виконання робіт через обставин, які виникли внаслідок воєнного стану, а не за звичайних умов, а норми ДБН, на які посилається позивач, не поширюються на відомчі (технологічні) дороги на приватних територіях та тимчасові дороги.

Господарський суд Сумської області рішенням від 21.12.2023 позов задовольнив. Визнав укладеною додаткову угоду від 10.04.2023 №   3 до договору від 27.07.2022 №   27-07/22 на виконання робіт «під ключ». 

Суд виклав додаток №   2 до договору, в тому числі, п. 4 та п. 7 в редакції позивача. Встановив, що 30.04.2023 є кінцевою датою закінчення робіт з благоустрою території та кінцевою датою виконання повного обсягу робіт за договором. Пункт 3 додаткової угоди №   3 суд виклав у іншій редакції, за якою додаткова угода є невід`ємною частиною договору, набирає чинності з дати набрання законної сили рішенням Господарського суду Сумської області від 21.12.2023 у справі №   920/410/23. 

Висновки суду першої інстанції щодо можливості викладення п. 4 та п. 7 додаткової угоди №   2 в редакції позивача мотивовані тим, що наявні всі умови за ч. 2 ст. 652 ЦК України для задоволення позову. Істотними обставинами для зміни строків виконання спірних робіт є несприятливі погодні умови у період з січня по лютий 2023 року, які спричинили промерзання ґрунтів та значні опади, що унеможливлює завершення робіт з благоустрою території у строк, встановлений додатком №   2 при підписанні основного договору. 

При цьому місцевий господарський суд:

-          врахував, що позивач завчасно повідомив відповідача про існування обставин, які впливають на зміну строків виконання робіт та неодноразово пропонував укласти додаткову угоду №   3, від підписання якої відповідач по суті відмовився; 
-          звернув увагу, що п. 7 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 №   461 (далі - постанова КМУ №   461), дозволяє сторонам переносити строки виконання робіт з благоустрою через несприятливі погодні умови у разі прийняття об`єкта в експлуатацію в І або IV кварталі; улаштування технологічних майданчиків і проїздів за низьких температур повітря прямо заборонено діючими нормами ДБН;
- зазначив, що несприятливі погодні умови у спірний період підтверджуються, зокрема відповідним листом Українського гідрометеорологічного центру ДСНС України.

Аргументуючи висновки про існування виняткового випадку для внесення змін до договору за рішенням суду через істотну зміну обставин, як це передбачено ч. 4 ст.   652 ЦК України, суд послався на високий рівень суспільного інтересу в реалізації проєкту будівництва котельні з метою забезпечення населення м.   Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022   /   2023 та можливі наслідки дострокового розірвання основного договору.

Викладення п. 3 додаткової угоди №   3 в редакції суду здійснено з урахуванням приписів ст. 653 ЦК України.

Північний апеляційний господарський суд постановою від 16.04.2024 рішення суду першої інстанції скасував, у задоволенні позову відмовив.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що наведені позивачем в обґрунтування позову обставини для зміни строків виконання робіт з благоустрою території (погодні умови взимку) не є ні істотними в розумінні ст. 652 ЦК України, ні обставинами непереборної сили відповідно до ст.   617 ЦК України, 218 Господарського кодексу України (далі - ГК України), а в даному випадку є ризиками підприємницької діяльності, зважаючи на приписи ст. 42, 44 ГК України. Крім того, позивач не довів існування одночасно всіх умов, які визначені ч. 2 ст.   652 ЦК України, що виключає можливість задоволення позову.

Також суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності виняткового випадку для зміни договору за рішенням суду відповідно до ч. 4 ст. 652 ЦК України.

При цьому апеляційний суд врахував, зокрема правові позиції Великої Палати Верховного Суду у постановах від 02.07.2019 у справі №   910/15484/17, від 13.07.2022 у справі №   363/1834/17 та Верховного Суду у постанові від 26.03.2024 у справі №   920/475/23 між тими ж сторонами з аналогічним предметом спору.

У поданій касаційній скарзі ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс», посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, а також наявність підстав касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Позивач вказав на неврахування апеляційним судом правових висновків:

1)          Великої Палати Верховного Суду у постановах від 02.07.2019 у справі №   910/15484/17, від 13.07.2022 №   363/1834/17, Верховного Суду у постановах від 16.02.2022 у справі №   910/13557/21, від 16.08.2023 у справі №   910/17639/21, від 26.03.2024 у справі №   920/475/23 щодо питання застосування ч. 2, 4 ст. 652 ЦК України у подібних правовідносинах;

2)          Верховного Суду у постанові від 17.08.2023 у справі №   902/183/22 щодо застосування ст. 74 ГПК України.

Ухвалою Верховного Суду від 28.05.2024 відкрито касаційне провадження у справі з підстави, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України. 

12.06.2024 до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач заперечив проти доводів касаційної скарги. Вказав, що апеляційним судом враховані правові позиції Верховного Суду, на які посилається скаржник, і висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування ст. 652 ЦК України не суперечать їм. Зазначив, що аргументи касаційної скарги щодо порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права зводяться до переоцінки доказів. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи, врахувавши заперечення у відзиві на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов таких висновків.

У ч. 1 ст. 300 ГПК України визначено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційного суду в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

У разі подання касаційної скарги на підставі п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України у ній зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований апеляційним судом в оскаржуваному судовому рішенні.

При цьому Суд звертає увагу, що правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ, а регулятивний вплив п. 1 ч.   2 ст. 287 ГПК України поширюється саме на подібні правовідносини.

Термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин, якими є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст. 

Отже, подібність правовідносин слід визначати з урахуванням обставин кожної конкретної справи та оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що підставою для касаційного оскарження судових рішень за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України є неврахування висновку саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Відповідно, неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, як підстави для касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, позивач вказав на неврахування апеляційним судом правових висновків у відповідних постановах Великої Палати Верховного Суду, Верховного Суду щодо застосування ст. 652 ЦК України, ст. 74 ГПК України.

Перевіривши доводи скаржника щодо застосування апеляційним судом до спірних правовідносин положень ст. 652 ЦК України без урахування висновків Великої Палати Верховного Суду, Верховного Суду, колегія суддів щодо зазначає таке.

Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин регулюється приписами ст. 652 ЦК України, згідно з ч. 1 якої у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ст. 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч. 4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (ч. 2). 

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 4).

З наведеного слідує, що положення ст. 652 ЦК України застосовуються як при розгляді справ, предметом спору в яких є вимоги про зміну правочину, так і при подачі позову з вимогами про його розірвання.

Відмінність у застосуванні ст. 652 ЦК України до тих чи інших вимог полягає у тому, що при розгляді справ з вимогами про зміну умов договору, окрім встановлення наявності істотних змін обставин, та одночасного існування визначених ч. 2 цієї статті чотирьох умов при істотній зміні обставини для даного конкретного зобов`язання, дослідженню підлягає також і наявність передбаченого ч. 4 цієї статті виняткового випадку для внесення змін до договору за рішенням суду.

Норма ст. 652 ЦК України є універсальною, а її правозастосування - сталим та послідовним у судовій практиці, що підтверджується, зокрема змістом постанов Великої Палати Верховного Суду у справах №   910/15484/17, №   363/1834/17, Верховного Суду у справах №   910/13557/21, №   910/17639/21, №   920/475/23, зазначених скаржником на обґрунтування наявності підстав для касаційного оскарження постанови апеляційного суду у справі, що розглядається, за п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України. 

За висновками Великої Палати Верховного Суду, Верховного Суду у наведених справах при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. 

Укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (припис абз. 2 ч. 1 ст. 652 ЦК України).

Істотна зміна обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними. 

Для застосування судом відповідного повноваження потрібна як сукупність чотирьох умов, визначених у ч. 2 ст. 652 ЦК України, так і встановлення того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 4 цієї статті), тобто що таке розірвання буде необґрунтованим згідно з принципом «найменших негативних наслідків» для сторін договору. 

Істотна зміна обставин, на відміну від форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які роблять неможливим виконання зобов`язання в принципі:
-          не впливає на строк виконання зобов`язань (не змінює його) і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання, а дозволяє припинити таке виконання (розірвання договору) чи змінити умови такого виконання або умови договору в цілому (для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин); 
-          є оціночною категорією, яка полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання. 
Форс-мажор (ст.   617 ЦК України) та істотна зміна обставин (ст.   652 ЦК України) є різними правовими ситуаціями. 
Таким чином, зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду, виходячи з принципу свободи договору, є виключною мірою, допускається лише за відсутності форс-мажору, у виняткових випадках та при наявності чотирьох умов, визначених ч. 2 ст.   652 ЦК України, при істотній зміні обставин, з яких сторони виходили, укладаючи договір, і на особу, яка подала позов покладений обов`язок довести належними та допустимими доказами наявність одночасно всіх чотирьох умов та існування виняткового випадку. 
За відсутності істотної зміни обставин, зокрема за незначної їх зміни або за виникнення труднощів у виконанні договору, які сторони могли розумно передбачити, на підставі ст. 652 ЦК України договір не можна змінити ні за згодою сторін, ні за рішенням суду.
Водночас у справі №   910/15484/17 висновки щодо застосування ст. 652 ЦК України зроблено при розгляді вимог ПрАТ до Нацбанку про розірвання іпотечного договору, відповідно до якого ПрАТ забезпечило вимоги Нацбанку до ПАТ КБ «Приватбанк» за кредитним договором, надавши в іпотеку належне ПрАТ на праві власності майно, отже, у справі, правовідносини у якій не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається, враховуючи предмет позову.
У справі №   363/1834/17, зокрема розглядалась вимога фізичної особи до банку про визнання недійсною умови кредитного договору з викладенням її в іншій редакції про зміну ціни договору обґрунтована посиланням на зміну курсу валют. Велика Палата Верховного Суду погодилась із висновком апеляційного суду, що  зміна валютного курсу не є підставою ані для визнання оспорюваної умови договору недійсною, ані для її зміни, зазначивши, що позивач, підписуючи договір не міг не усвідомлювати можливість коливання курсу валют та те, що еквівалент суми кредиту у національній валюті на час погашення кредитної заборгованості може не співпадати із сумою на момент укладення кредитного договору, тим паче з урахуванням 240 місяців строку кредиту, про який домовились сторони; позивач не мав підстав стверджувати ні про те, що на момент укладення кредитного договору сторони вважали, що зміна курсу національної валюти щодо валюти кредиту не відбудеться, ні про те, що він міг розраховувати на незмінність цього курсу, з огляду на що зміна умов договору за рішенням суду відповідно до ст. 652 ЦК України неможлива. 

У справі №   910/13557/21 товариство-підрядник заявило вимогу до комунального підприємства-замовника про внесення змін до договору будівельного підряду шляхом викладення у новій редакції умов договору щодо строку завершення робіт та передачі готового об`єкта (п. 2.1) та щодо продовження терміну, впродовж якого сторони будуть здійснювати права та виконувати обов`язки (підп. 19.1.1 п. 19), посилаючись на істотну зміну обставин, що полягає в накладені арешту в межах кримінальних проваджень на банківські та казначейські рахунки товариства-підрядника, через що воно було позбавлене можливості розпоряджатися грошовими коштами, сплаченими комунальним підприємством-замовником на виконання договору, та, як наслідок, здійснювати будівництво. Скасовуючи судові рішення в частині внесення змін у п. 2.1 договору, та направляючи справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд вказав, що суди не перевірили підстав внесення змін до договору згідно зі ст. 652 ЦК України з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів та наведених заперечень комунальним підприємством-замовником.

У справі №   910/17639/21 предметом розгляду були вимоги державного підприємства до Мінфіну, за участі третьої особи, про визнання недійсним пункту договору про відшкодування в частині визначення моменту початку відшкодування витрат та про внесення змін до умов цього пункту відповідно до ст.   652 ЦК України. Верховний Суд залишив судові рішення про відмову у позові без змін, зокрема зазначивши, що у цій справі державне підприємство порушило умови договору про відшкодування, а зміни, які воно просить внести до договору спрямовані на захист інтересів виключно позивача і по суті перекладають на Мінфін всі негативні наслідки від затримки відшкодування понесених ним витрат; внесення таких змін до договору призведе до істотного порушення балансу інтересів іншої сторони - Мінфіну, адже позивач фактично намагається такими змінами відтермінувати виконання свого обов`язку з відшкодування витрат, понесених державою, на невизначений час до події яка, ймовірно, може і не настати; державне підприємство не надало доказів, з яких би вбачався обґрунтований прогноз (етапи) із реалізації ним відповідного проєкту у майбутньому, тому у  разі задоволення такого позову судом був би не дотриманий принцип справедливого розподілу між сторонами негативних наслідків зміни обставин.

У справі №   920/475/23 між тими ж сторонами що й у справі, яка розглядається, з аналогічними підставами позову, вирішувались вимоги про визнання укладеними додаткових угод №   5, №   6 до договору від 27.07.2022 №   27-07/22 в редакції ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс» шляхом внесення змін до кошторисної документації через збільшення витрат на будівництво. Верховний Суд скасував судові рішення про часткове задоволення позову (визнання додаткових угод укладеними в редакції суду) та передав справу на новий розгляд до суду першої інстанції, вказавши, що суди: 

-          не встановили всіх обставин, які б дозволяли прийти до висновку щодо можливості внесення змін до спірного договору на підставі ст. 652 ЦК України щодо можливості збільшення ціни договору; 
-  не дослідили зібрані у справі докази і не встановили на їх підставі фактичних обставин справи; 
-    не звернули уваги, що обставини зміни політичної, економічної ситуації в країні, коливання курсу іноземної валюти стосовного національної валюти України є комерційними ризиками сторін договору, не є істотною зміною обставин;
-          дійшовши висновки, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 4 ст. 652 ЦК України), не зазначили на підставі яких доказів вони дійшли цих висновків.

Верховний Суд також зазначив, що апеляційний суд, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 652 ЦК України та стверджуючи про високий рівень суспільного інтересу у реалізації проєкту котельні, оскільки існує необхідність забезпечення населення м.   Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022/2023, не послався на обставини, на підставі яких він дійшов такого висновку. За висновками Верховного Суду посилання суду апеляційної інстанції на опалювальний період 2022   /   2023 за умови звернення із позовом у квітні 2023 року (фактично після завершення такого періоду) не може бути розцінене як належне встановлення суспільного інтересу задля виконання такого договору. 

За таких обставин Верховний Суд вказав, що при новому розгляді справи судам необхідно встановити чи навело ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс» умови і виняткові випадки, передбачені ст. 652 ЦК України, з якими законодавець пов`язує можливість примусу сторони договору до продовження його виконання на змінених умовах, і чи підтверджуються вони належними та допустимими доказами.

У справі, яка розглядається, причиною виникнення спору стало питання можливості внесення змін у додаток №   2 до основного договору щодо перенесення строків виконання деяких робіт з благоустрою території та улаштування технологічних майданчиків і проїздів шляхом визнання укладеною додаткової угоди №   3 до основного договору за рішенням суду з підстав істотної зміни обставин (несприятливі погодні умови у січні-лютому 2023 року для виконання робіт з благоустрою території) та наявності виняткового випадку для зміни договору.

Суди попередніх інстанцій встановили, що за результатами проведення тендеру 27.07.2022 між позивачем (генпідрядник) та відповідачем (замовник) укладено договір на виконання робіт «під ключ», в якому сторони погодили, зокрема такі умови: 
-          дата початку та закінчення етапів виконання робіт   /   надання супутніх послуг визначаються графіком виконання робіт (додаток № 2) (п. 2.2);
-          строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до даного договору (графіку виконання робіт) шляхом підписання додаткової угоди в разі: 1)   виникнення обставин непереборної сили; 2) внесення змін до проєктної документації з ініціативи замовника; 3) затримки фінансування (оплати) роботи та   /   або супутніх послуг збоку замовника; 4) також в інших випадках, передбачених законодавством або угодою сторін (п. 2.6);
-          договір набуває чинності з дня його підписання і є чинним до 30.04.2023, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами обов`язків за договором (п. 16.1).
У додатку № 2 до договору сторони визначили етапи виконання робіт, зокрема  з благоустрою території у період з 04.01.2023 по 07.02.2023, та погодили, що виконання повного обсягу робіт за договором завершиться до 11.02.2023.
23.01.2023 сторони підписали акт, що при виконанні робіт з вертикального планування земляного полотна та влаштування основи з щебійно-гравійної суміші генпідрядником надано на огляд представникам замовника ґрунтову основу, що має фактичне промерзання до 600 мм. Вказано, що вищенаведений факт стану земляного полотна згідно діючих нормативно-технічних документів забороняє виконання комплексу подальших робіт з благоустрою.
25.01.2023 в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва зареєстровано акт готовності об`єкту до експлуатації, відповідно до якого будівельні роботи виконано у строк: початок робіт - жовтень 2022 року, закінчення - січень 2023 року (5); роботи з оздоблення фасаду, благоустрою території, строки виконання яких перенесені через несприятливі погодні умови, будуть виконані в квітні 2023 року (п. 9).
27.01.2023 робочою комісією у складі представників сторін складено акт, згідно з яким при виконанні робіт по улаштуванню зовнішнього трубопроводу пожежогасіння В2 та трубопроводу зовнішньої каналізації К2 виникли труднощі при розробці ґрунту. Це виникло через наявність несприятливих погодних умов, які призвели до промерзання поверхневого ґрунту на глибину 0,4-0,5 м. від фактичної відмітки поверхні. Це сприяє тривалому виконанню робіт з улаштування зовнішніх мереж, улаштування благоустрою та зумовлює перенесення терміну часткового виконання робіт па другий квартал 2023 року. За результатами виявленого робочою комісією прийнято рішення про виконання робіт з улаштування зовнішніх мереж та благоустрою в найкоротший термін, враховуючи погодні умови та не порушуючи технологію виконання робіт.
30.01.2023 зареєстровано сертифікат про прийняття об`єкта в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів на підставі поданої заявки від 26.01.2023.
З наявного в матеріалах справи листування сторін вбачається, що:
23.01.2023 відповідач у листі навів перелік невиконаних робіт та висловив позивачу прохання дотриматись строків виконання усіх робіт згідно додатку №   2 та виконати їх до 11.02.2023;
24.01.2023 позивач у листі проінформував відповідача про істотну зміну обставин - настання несприятливих погодних умов, що перешкоджають виконанню частини робіт, просив погодити перенесення завершення робіт з благоустрою з 07.02.2023 на 25.04.2023 шляхом укладення додаткової угоди;
26.01.2023 відповідач у листі повторно навів перелік робіт, які не розпочато позивачем,  просив пришвидшити виконання будівельних робіт, у тому числі, робіт з благоустрою території;
08.02.2023 позивач направив відповідачу з листом додаткову угоду №   3 щодо внесення змін у додаток №   2 до основного договору, просив погодити перенесення завершення робіт з благоустрою з 07.02.2023 на 15.04.2023, виконання повного обсягу робіт на 15.04.2023;
08.02.2023 відповідач направив позивачу претензію у зв`язку з простроченням термінів виконання робіт, зокрема з благоустрою території та не усунення позивачем невідповідності будівельно-монтажних робіт вимогам документації замовника, в якій вимагав негайно виправити ситуацію; 
10.04.2023 позивач повторно звернувся до відповідача з проєктом додаткової угоди №   3, просив змістити строки виконання названих робіт уже на 30.04.2023, посилаючись на прогнозовані атмосферно-кліматичні умови, наявність промерзлих шарів ґрунту, значні атмосферні опади та низьку температуру повітря, що значно впливає на можливість продовження активного виконання робіт з благоустрою території та улаштування технологічних майданчиків і проїздів;
14.04.2023 відповідач у відповідь на вказаний лист висловив сумнів про виконання позивачем робіт з благоустрою до 30.04.2023, враховуючи відсутність на будівельному майданчику матеріалів та обладнання для завершення їх, та зважаючи, що позивач не виконав роботи з усунення переліку зауважень відповідача щодо уже виконаних будівельно-монтажних робіт, які надавалися позивачу, починаючи від січня 2023 року.
Посилаючись на те, що роботи не завершені у зв`язку з тим, що відповідач не прийняв рішення про те, яким чином має бути вирішено питання  щодо завершення виконання робіт з благоустрою території та не уклав з позивачем додаткової угоди №   3, без якої завершення всіх робіт по договору є неможливим, ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс» звернулось до суду із цим позовом.
За доводами позивача несприятливі погодні умови у січні-лютому 2023 року - значні опади та низькі температури повітря, які спричинили промерзання ґрунту, завадили виконати роботи з благоустрою території, є обставинами непереборної сили, а також розцінюються як істотні зміни обставин.
Суд апеляційної інстанції, керуючись приписами ст.   652 ГК України, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо питання застосування цієї норми права, в тому числі, у справах №   363/1834/17, №   920/475/23, на які здійснено покликання в касаційній скарзі, не погодився з висновками суду першої інстанції, що звичайні для відповідної пори року несприятливі погодні умови є непереборною силою або істотною зміною обставин, відповідно, не погодився з рішенням про задоволення позову. 

Апеляційний господарський суд навів низку аргументів та мотивів, якими він керувався при цьому, зазначивши, що за встановлених обставин строк проміжного етапу виконання робіт з благоустрою території з 04.01.2023 до 07.02.2023, який припадав на період зими, сторони погодили самостійно при укладенні договору.

Несприятливі погодні умови у наведений період в даному випадку не вважаються істотною зміною обставин, оскільки:

-          середина зими та її температурні показники у цей період суттєво не відрізняються з року в рік, а тому є прогнозованими та передбачуваними для суб`єктів господарювання;
-  настання такого ризику, як коливання температури узимку, не може вважатись істотною зміною обставин, зокрема з огляду на приписи ст. 42, 44 ГК України, тому у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій;
-   позивач при укладенні договору не міг не усвідомлювати, що кінцевою датою виконання робіт з благоустрою території згідно з додатком №   2 є 07.02.2023, а кінцевою датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта - 11.02.2023, з огляду на що повинен був розумно оцінити цю обставину з урахуванням виду своєї діяльності та можливості виконання зобов`язання у погоджені сторонами строки, також оцінити ті обставини, при яких буде виконуватися договір та передбачити негативні наслідки для себе та контрагента у разі невиконання у строк взятих на себе зобов`язань;
-  в момент укладення договору позивач мав об`єктивну можливість розраховувати свою спроможність належного виконання умов договору протягом 6 місяців;
-  позивач не довів, що у нього була відсутня можливість передбачити погодні умови у період з  січня по лютий 2023 року, зокрема щодо промерзання ґрунту під час укладення договору, ураховуючи види своєї діяльності.

Несприятливі погодні умови у наведений період в даному випадку не є і обставинами непереборної сили, адже:
-          відповідно до п. 12.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим уповноваженим на це органом України;
- позивач не надав будь-яких доказів наявності форс-мажору, передбачених договором;
-  окрім того, за умовами п. 12.1 договору наявність обставин непереборної сили є підставою для звільнення сторони договору від відповідальності за невиконання або неналежне виконання договору, а не для зміни умов договору в примусовому порядку за рішенням суду.

Посилання суду першої інстанції на п. 9 акта готовності об`єкту до експлуатації від 25.01.2023 суд апеляційної інстанції вважав не обґрунтованими, зважаючи на зміст п. 7 постанови КМУ від 13.04.2011 №   461, який встановлює право, а не обов`язок для сторін у разі прийняття об`єкта в експлуатацію в І або IV кварталі перенести строки виконання окремих видів робіт з оздоблення фасадів та благоустрою території у зв`язку з несприятливими погодними умовами, що не дають змоги виконати роботи з оздоблення фасадів та благоустрою території до закінчення несприятливих погодних умов, та не може бути підставою для зміни умов договору поза домовленістю сторін.

Також апеляційний суд вказав, що висновки місцевого господарського суду про те, що станом на 24.01.2023 позивач деякі роботи з благоустрою вже виконав, а саме 65   % робіт з вертикального планування території майданчика будівництва, 40   % робіт з часткового влаштування основи технологічних проїздів та майданчиків, виконано 100   % робіт з улаштування площадки вхідної групи на територію підприємства є безпідставними, оскільки зроблені за відсутності первинних доказів, поданих позивачем, які б підтверджували відповідні обставини.

Окрім того, суд апеляційної інстанції виснував, що суд першої інстанції не зазначив обставин, на підставі яких дійшов висновку, що у даній справі, приймаючи до уваги високий рівень суспільного інтересу у реалізації проєкту котельні з метою забезпечення населення м.   Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022   /   2023, та можливі негативні наслідки дострокового розірвання основного договору існує винятковий випадок для зміни договору за рішенням суду у зв`язку з істотною зміною обставин, як це передбачено ч. 4 ст. 652 ЦК України. А посилання місцевого господарського суду на опалювальний період 2022   /   2023 за умови звернення із позовом у квітні 2023 року, тобто після завершення такого періоду, не може бути розцінене як належне встановлення суспільного інтересу населення задля виконання договору та не підтверджене будь-якими доказами, наданими позивачем.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність позивачем існування істотних змін обставин та обставин непереборної сили, наявність одночасно чотирьох умов, які визначені ч. 2 ст. 652 ЦК України, та виняткового випадку для зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин, як це передбачено ч. 4 цієї статті, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що постанови Верховного Суду у справах №   363/1834/17, №   910/13557/21, №   910/17639/21, №   920/475/23, на які посилається позивач в касаційній скарзі, ухвалені Верховним Судом за схожого правового регулювання зі справою, яка переглядається. 

Однак, висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування норми ст. 652 ЦК України не суперечать висновкам, що викладені Великою Палатою Верховного Суду, Верховного Суду у наведених справах,  оскільки:

по-перше, відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норм права, а неоднаковими юридично значущими фактами та обставинами, що визначають фактично-доказовий склад у справі, виходячи з підстав, вимог та заперечень сторін;

по-друге, в усіх цих справах зроблено загальний висновок про застосування норми ст. 652 ЦК України, який є усталеним в судовій практиці і суд апеляційної інстанції його врахував; 

по-третє, встановлення підстав для зміни договору у зв`язку з істотною зміною обставин, яка є оціночною категорією, є правовим висновком суду, виходячи з фактичних обставин конкретної справи та доказів, наданих сторонами.

Жодного з висновків апеляційного суду позивач у касаційній скарзі не спростував. По суті його вимоги ґрунтуються на незгоді з ухваленою постановою суду апеляційної інстанції, не дослідження судом доказів та надання хибної оцінки фактичним обставинам справи.

При цьому касаційна скарга не обґрунтована підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції за п. 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а за ст. 300 ГПК України предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Перевіривши аргументи скаржника щодо застосування апеляційним судом до спірних правовідносин положень ст. 74 ГПК України без урахування висновків Верховного Суду у постанові від 17.08.2023 у справі №   902/183/22, колегія суддів зазначає таке.

У справі №   902/183/22  розглядались вимоги товариства до фізичної особи про відшкодування збитків і висновок Верховного Суду щодо застосування ст. 74 ГПК України полягає у тому, що саме на позивача покладено обов`язок з доведення обставин щодо наявності правових підстав для застосування заходів цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, важливим елементом якого є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Відповідач, у свою чергу, для звільнення від відповідальності може доводити відсутність протиправності його дій та вини. 

З огляду на предмет та підстави позову у справі, яка розглядається, висновки Верховного Суду у наведеній справі щодо застосування ст. 74 ГПК України нерелевантні до даної справи, тому колегією суддів відхиляються посилання позивача в касаційній скарзі на постанову Верховного Суду у справі №   902/183/22.

Наведене в сукупності виключає можливість задоволення касаційної скарги позивача.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
За змістом ч. 1 ст. 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи наведене, суд касаційної інстанції, переглянувши оскаржувану постанову апеляційного суду в межах вимог та доводів касаційної скарги ТОВ «ДЖІ ЕС Сервіс», дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.

Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а ухвалену у цій справі постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДЖІ ЕС Сервіс»  залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2024 у справі №   920/410/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                       Т. Є. Жайворонок

Судді:                                                                               І. М. Бенедисюк

                                                                                         І. Б. Колос