ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2024 року 
м. Київ
справа № 200/9815/21
адміністративне провадження № К/990/36201/23  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року (суддя Смагар С.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року (колегія у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д.) у справі за позовом Державного підприємства «Мирноградвугілля» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Державне підприємство «Мирноградвугілля» (далі - ДП «Мирноградвугілля») звернулось до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасування висновок від 16 липня 2021 року №UA-2021-02-24-007078-b про результати моніторингу процедури закупівлі.
Позов мотивовано тим, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, умови договору про закупівлю не відрізняються від тендерної пропозиції, зокрема, тендерна документація, тендерні пропозиції та проект договору містять достовірну та однакову інформацію щодо визначеного замовником предмету закупівлі.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року, позов задоволено.
Місцевий адміністративний суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, мотивував свої висновки тим, що констатовані органом фінансового контролю порушення не підтвердилися під час судового розгляду. Суди зазначили, що завантажений переможцем у електронну систему закупівель в розділ «Документи» файл з назвою « 10. Тендерна пропозиція», не містить проекту договору закупівлі, тому, за висновками судів, встановлені відповідачем порушення частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»  щодо невідповідності умов договору про закупівлю змісту проєкту договору, що подавався у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованими, натомість всі умови тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ» повністю відображені та враховані у договорі про закупівлю № 43 ВК.
Щодо висновків про невідповідність тендерної документації позивача вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», суди зазначили, що зміст розділу II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації позивача є повністю ідентичним змісту зазначеного вище другого розділу Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 року №680, що виключає юридичну відповідальність позивача. Крім цього, суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що відповідач в оскаржуваному висновку не навів правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу, що, за висновками судів, вказує на безпідставність наказу відповідача від 29 червня 2021 року №393 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Підставами касаційного оскарження судових рішень відповідач зазначив пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Свої доводи скаржник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 де аналізувалися умови та обставини, за яких можливим є розірвання договору закупівлі, а також постанові від 04 травня 2023 року у справі №640/17543/20 щодо застосування способу усунення порушень шляхом зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України). 
Скаржник зазначає також про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах норми частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України).
Аргументація скаржника головним чином зводиться до того, що умови укладеного між позивачем і переможцем тендеру договору про закупівлю відрізняються від умов, наведених в проєкті такого договору, що міститься як у складі тендерної документації позивача, так і тендерної пропозиції переможця, а отже констатоване у висновку органу фінансового контролю порушення положень частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованим а договір про закупівлю - нікчемним відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 цього Закону. За цих обставин, застосований до підконтрольного суб`єкта захід реагування щодо зобов`язання його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 43 ВК з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, є законним і обґрунтованим.
Позиція інших учасників справи
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
За правилами частини четвертої статті 338 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., судді Єресько Л.О., Соколов В.М.
Ухвалою Верховного Суду від  06 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.Ухвалою Верховного Суду від _______ 2024 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач 24 лютого 2021 року оприлюднив оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-02-24-007078-b щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015 - 09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015 - 09134200-9), очікуваною вартістю 4  500  000 грн з ПДВ.
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 19 березня 2021 року переможцем аукціону визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ» (далі - ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ»).
24 березня 2021 року позивач оприлюднив повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі та 07 квітня 2021 року між ними було укладено договір про закупівлю № 43 ВК.
Згідно з наказом від 29 червня 2021 року №393, відповідач прийняв рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-02-24-007078-b, підставою для чого слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
16 липня 2021 року в електронній системі закупівель орган фінансового контролю опублікував висновок від 16 липня 2021 року про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким за результатами моніторингу встановлено: 
1. Невідповідність тендерної документації позивача вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: розділ II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації не відповідає вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»; 
2. В ході моніторингу питання відповідності умов договору про закупівлю № 43 ВК умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зокрема, договір про закупівлю № 43 ВК не містить умов окремих пунктів проекту договору, поданого ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції, а саме: гарантійний термін на Товар встановлюється згідно з вимогами стандартів, технічних умов, сертифікатів (паспортів, гарантійних талонів, тощо) Виробника (п. 6.3.7 проекту договору).
Крім цього, в окремих пунктах договору про закупівлю № 43 ВК частково не зазначено вимоги, передбачені в проекті договору, наданому в тендерній пропозиції учасника, а саме: поставка товару відбувається окремими партіями згідно заявок Покупця (п. 5.1 проекту договору); якщо постачальник протягом письмово погодженого сторонами строку замінить за свій рахунок неякісний товар, штраф, передбачений цим пунктом не застосовується (п. 7.4 проекту договору).
В окремих пунктах договору про закупівлю № 43 ВК містяться вимоги, не передбачені в проекті договору, наданому в тендерній пропозиції учасника, а саме: в частині зобов`язань - до повного і належного їх виконання Сторонами (п. 10.1 проекту договору).
Також, в проекті договору наданого в тендерній пропозиції ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ» та укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК містяться невідповідності, а саме: в преамбулі проекту договору було зазначено особу директора ОСОБА_1 , при цьому, в укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК зазначено ОСОБА_2 ; в пункті 1.1 проекту договору було передбачено постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015-09134200-9). При цьому, в укладеному договорі про закупівлю № 43 ВК зазначено предмет закупівлі постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), бензин (код СРУ за ДК 021:2015-09132000-3).
З урахуванням вищевикладеного відповідач прийшов до висновку, що договір про закупівлю № 43 ВК є нікчемним у відповідності до пункту другого частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю № 43 ВК встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за правилами якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що істотними умовами, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідач указав, що за результатами відкритих торгів позивачем з ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ», в особі директора ОСОБА_2 , укладено договір про закупівлю № 43 ВК предметом закупівлі якого є постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), бензин (код СРУ за ДК 021:2015-09132000-3), до якого у зв`язку з технічною помилкою внесено зміни додатковою угодою від 07 квітня 2021 року №1, щодо особи директора ОСОБА_1 та в частині предмета закупівлі, а саме: постачання нафти і дистилятів (код СРУ за ДК 021:2015-09130000-9), дизельного палива (код СРУ за ДК 021:2015-09134200-9).
Таким чином, за висновком органу фінансового контролю, позивач з ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ», уклавши додаткову угоду від 07 квітня 2021 року №1, внесли зміни до істотних умов договору, а саме предмета закупівлі, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю № 43 ВК з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права й акти їх застосування.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).
Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторинг закупівель.
Згідно з  пунктом 7 цього ж Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до частин першої - третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Положеннями частини другої статті 24 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.
Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
За правилами частини шостої статті 33 цього Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно із частиною четвертою цієї ж статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Водночас пунктом 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» обумовлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
Згідно зі статтею 368 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Частинами першою - третьою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи.
Спершу, колегія суддів нагадує про межі касаційного перегляду.
За правилами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
У касаційній скарзі відповідач не ставить під сумнів надану судами попередніх інстанцій оцінку щодо виявлених порушень, які наведено у пункті 1 констатуючої частини висновку, де суди, послуговуючись позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 05 жовтня 2021 року в справі №440/6311/20, указали на необґрунтованість висновків органу фінансового контролю про невідповідність тендерної документації позивача вимогам статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зміст розділу II «Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації позивача є повністю ідентичним змісту зазначеного вище другого розділу Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 року №680, що виключає юридичну відповідальність позивача.
Отже, Верховний Суд не вирішує питання щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм права у неоспореній частині.
Касаційне провадження у справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України з огляду на незастосування апеляційним судом висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 31 січня та 04 травня 2023 року в справах №260/2993/21 та №640/17543/20, а також з підстави, визначеної пунктом 3 цієї ж статті з мотивів відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах норми частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегія суддів вважає за потрібне спершу надати оцінку доводам скаржника за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки постанови Верховного Суду, на які він послався обґрунтовуючи іншу підставу касаційного оскарження (за пунктом 1), стосується способу усунення порушень, тоді як мотиви, наведені за пунктом 3 покликані перевірити правильність застосування судами правових норм в тому контексті, чи мали місце порушення взагалі.
Тож відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Водночас за правилами пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
Висновки відповідача у цій частині (пункт 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку) зводяться до того, що договір про закупівлю від 07 квітня 2021 року № 43 ВК, який уклали замовник і переможець, містить умови, які відрізняються від проєкту договору, опублікованого замовником у складі тендерної документації, аналогічним якому є проєкт договору, що міститься серед документів тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ», а саме: 
- проєкт договору передбачає умови, яких договір про закупівлю не містить: гарантійний термін на Товар встановлюється згідно з вимогами стандартів, технічних умов, сертифікатів (паспортів, гарантійних талонів, тощо) Виробника (пункт 6.3.7 проєкту договору); поставка товару відбувається окремими партіями згідно заявок Покупця (пункт 5.1 проєкту договору); якщо постачальник протягом письмово погодженого сторонами строку замінить за свій рахунок неякісний товар, штраф, передбачений цим пунктом не застосовується (пункт 7.4 проєкту договору);
- договір про закупівлю містить умови дії договору, про які не йшлося в проекті договору: в частині зобов`язань - договір діє до повного і належного їх виконання Сторонами (пункт 10.1 проєкту договору).
Спираючись саме на ці обставини, відповідач установив порушення замовником частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та на цій підставі дійшов висновку, що договір про закупівлю № 43 ВК є нікчемним у відповідності до пункту другого частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
У цьому контексті варто зазначити, що відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Отже, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому, частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.
Верховний Суд у постанові від 09 листопада 2023 року в справі №160/7811/22, з посиланням на постанову Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, констатував, що аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону  України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
Законом України «Про публічні закупівлі» вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі») (постанова Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №120/3872/22.).
Разом із цим, у постанові від 04 травня 2022 року в справі №160/6513/21 Верховний Суд зауважив, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
Водночас у справі, яка переглядається, суди першої та апеляційної інстанції не досліджували умов проєкту договору, опублікованого замовником у складі тендерної документації з аналогічним йому проєктом договору, що міститься серед документів тендерної пропозиції ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ», як на тому наполягає відповідач, у порівнянні з умови укладеного сторонами договору закупівлі від 07 квітня 2021 року № 43 ВК, не з`ясували зміст відмінних пунктів договору від проєкту договору в контексті наявності/відсутності зміни істотних умов договору та не надали відповіді на питання щодо обґрунтованості зазначених мотивів органу фінансового контролю.
Фактично суди обмежилися оцінкою відповідності згаданого договору закупівлі № 43 ВК змісту завантаженого переможцем файлу з назвою « 10. Тендерна пропозиція.PDF» із констатацією відсутності у цьому файлі проєкту договору, із чого зробили висновок, що переможець проєкту договору у складі пропозиції не подавав. Однак, за такою логікою, якщо лише названий файл уособлює тендерну пропозицію, стає невизначеною юридична природа всіх інших документів, поданих учасником тендеру, зокрема, й файлу ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «СІНТЕЗ ОЙЛ»  з назвою « 11. Проект договору.PDF».
З огляду на положення статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має повноважень аналізувати умови проєкту договору закупівлі, який не оцінювали суди попередніх інстанцій.
Стосовно посилань судів попередніх інстанцій на те, що тендерна документація позивача у процедурі закупівлі №UA-2021-02-24-007078-b не містить вимог щодо надання учасниками закупівлі у складі тендерних пропозицій проєкту договору, то, перш за все, суди мали перевірити чи відповідають дійсності доводи відповідача про те, що проєкт договору зазначений учасник в складі пропозиції все ж надав.
У цьому контексті варто також звернути увагу на те, що за змістом пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації до формальних (несуттєвих) помилок віднесено ситуацію, коли в складі у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. Однак, протилежний випадок, коди такий документ подано, не є несуттєвою помилкою в тому значенні, що надання учасником проєкту договору може вплинути на визначення переможця.
З огляду на приписи статті 242 КАС України обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.
Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Своєю чергою, суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Судам під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів не оцінює решти наведених у касаційній скарзі доводів, оскільки до повного і всебічного з`ясування обставин щодо обґрунтованості констатованих органом фінансового контролю порушень, висновок щодо способу їх усунення був би передчасним.
Разом із цим, Верховний Суд зауважує, що це питання неодноразово було предметом судового перегляду у суді касаційної інстанції.
Висновки щодо судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 353, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року скасувати та направити справу №200/9815/21 до Донецького окружного адміністративного суду на новий судовий розгляд.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Г. Загороднюк
Л.О. Єресько 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду