ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 552/4832/22
провадження № 51-1093км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 31 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022050010000252, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Полтави від 21 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено із застави на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 21 квітня 2023 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування останнього під вартою з 08 червня 2022 року по 22 серпня 2022 року.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді навідника кулеметника 3 стрілецького відділення 1 взводу 3 стрілецької роти стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 28-32, 37, 16, 127, 128, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 02 травня 2022 року близько 14:00 знаходячись в пункті тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , у передмісті селища Золочів Харківської області, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану відкрито відмовився виконувати бойове розпорядження командира НОМЕР_2 окремого стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 від 02 травня 2022 року №12ДСК, щодо вибуття в район населених пунктів Цапівка - Одноробівка -Баранівка, доведеного до нього в усному порядку, який був виданий уповноваженою особою, у межах своїх повноважень, із дотриманням належної форми і порядку його віддання, а також ґрунтувався на законі, за змістом не суперечив чинному законодавству та не пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина, що призвело до підриву боєготовності та боєздатності 3 стрілецької роти НОМЕР_3 окремого стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 31 січня 2024 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6  просить змінити оскаржені судові рішення і на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням. 
Зазначає, що суди не навели вагомих і достатніх обґрунтувань, які б свідчили про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, що належить відбувати реально, та невмотивовано відхилили аргументи сторони захисту про протилежне.
Вказує, що без належної оцінки залишилися усі обставини справи та характеризуючі особу засудженого дані, які в своїй сукупності свідчать про його можливе виправлення без ізоляції від суспільства
 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив задовольнити його касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу сторони захисту необґрунтованою, просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Із жодних інших приводів касаційний суд не вправі втручатися в рішення судів першої та апеляційної інстанцій і зважає на фактичні обставини, встановлені ними. 
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування положень ст. 75 КК України, що зумовило невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість, є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Зважаючи на вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системний аналіз вимог закону України про кримінальну відповідальність свідчить про те, що, крім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, водночас належним чином умотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 міри покарання, врахував: тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є тяжким; обставини вчиненого кримінального правопорушення (його передумови та наслідки), дані про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
З огляду на наведене й усі обставини справи у їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 4 ст. 402 КК України, яке слід відбувати реально.
Не погодившись із таким рішення, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в які стверджував про неврахування судом: відсутності обставин, що обтяжують покарання, і будь-якої шкоди внаслідок вчинених ним дій; факту добровільної мобілізації і захисту держави із перших днів повномасштабного вторгнення; бажання продовжити нести військову службу і захищати державу; наявності дружини, яка має інвалідність третьої групи та потребує його постійної допомоги; ряду позитивних характеристик.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою обвинуваченого, вказав на обґрунтованість призначеного йому судом покарання, яке є мінімальним, що передбачене санкцією ч. 4 ст. 402 КК України, та за своїм видом і розміром - справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Крім того, суд апеляційної інстанції, виходячи із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, обґрунтовано зазначив, що підстави для застосування ст. 75 КК України до  ОСОБА_7 відсутні. 
Таке рішення колегія суддів мотивувала тим, що обвинувачений не визнавав свою винуватість та не розкаювався у вчиненому аж до стадії апеляційного перегляду вироку.
Разом із цим, вчинений ОСОБА_7 злочин має підвищену суспільну та національну небезпеку, безпосереднім об`єктом якого є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі, а відкрита відмова виконати наказ начальника, що мала місце в даному випадку, є найбільш зухвалою формою непокори, яка в умовах ведення бойових дій унеможливлює виконання бойових завдань та підриває боєздатність військового підрозділу.
При цьому, колегія суддів слушно наголосила на тому, що усі обставини, на які посилається обвинувачений, були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією інкримінованого злочину.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що протиправні дії засудженого не призвели до настання негативних наслідків є неспроможними з огляду на таке.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 , добровільно взявши на себе обов`язки військовослужбовця, у період воєнного стану під час військової агресії ворога відкрито відмовився виконати наказ начальника, тоді коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців.
В Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, а оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності й недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина. Відмова  ОСОБА_7  виконати наказ в умовах воєнного стану змусила покласти на його товаришів по службі додатковий тягар щодо виконання визначеного йому завдання, що призвело до підриву боєготовності та боєздатності роти, в якій засуджений проходив службу.
Крім цього непокора є злочином із формальним складом, а отже кримінальна відповідальність за його вчинення не залежить від настання суспільно небезпечних наслідків. Цей злочин порушує закріплений у військових статутах порядок керування військами, який встановлюється з метою забезпечення їх постійної бойової готовності, перешкоджає нормальному виконанню військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. 
Тому відсутність реальних тяжких наслідків сама собою не спростовує того, що вчинене  ОСОБА_7 діяння в умовах воєнного стану за наведених вище обставин, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, негативно позначилося на організованості й порядку у військовій частині, боєготовності та боєздатності військового формування, і тим самим заподіяло істотну шкоду суспільним відносинам у сфері встановленого порядку несення військової служби, що охороняються кримінальним законом, та було здатне створити реальну загрозу спричинення такої шкоди, що й визначає суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.
Апеляційний суд обґрунтовано зазначив і про те, що положення ст. 75 КК України застосовуються з урахуванням мети покарання, а тому звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише запобігатиме вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини. Це може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.
Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України, нівелює визначену статями 50, 65 КК України мету призначення покарання і може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому.
У касаційній скарзі захисник акцентував увагу на те, що покарання має індивідуальний характер, тому, на його думку, висновки апеляційного суду про ймовірність настання зазначених негативних наслідків у вигляді вчинення аналогічних злочинів іншими особами в разі застосування щодо  ОСОБА_7  положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими, адже покарання не може застосуватися як показовий захід кримінально-правового примусу для інших осіб. 
Однак захисник не взяв до уваги, що принцип індивідуалізації покарання застосовується з урахуванням приписів ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому суд апеляційної інстанції правильно врахував превентивне значення покарання в контексті конкретного кримінального правопорушення, що жодним чином не свідчить про недотримання в цьому випадку принципу його індивідуалізації. 
Зваживши на характер, тяжкість і конкретні обставини вчиненого  ОСОБА_7 кримінального правопорушення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду в частині призначення покарання належним чином умотивовані та відповідають приписам статей 370 і 419 КПК України.
З огляду на вказані обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, у сукупності з тяжкістю кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення й цінності об`єкта посягання, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення  ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням, адже обставини, на які посилається захисник у касаційній скарзі, не є такими, які б істотно вплинули на встановлення порядку відбування призначеного засудженому покарання.
Що стосується посилання сторони захисту на рекомендаційний лист командира військової частини НОМЕР_4 , який підтверджує, що засуджений ОСОБА_7 бажає й надалі продовжувати військову службу в ЗСУ, то вказана обставина є підставою для звернення засудженого до суду за місцем відбування покарання із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби, як це регламентовано ст. 81-1 КК України.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити судам повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, за матеріалами справи не встановлено.
Зважаючи на викладене, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3