ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2024 року
м. Київ
справа № 185/2163/23
провадження № 51-1938 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42022222060000162, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Сватове Луганської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 
11 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги на строк 12 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід обвинуваченому  ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Зараховано в строк відбування покарання  ОСОБА_7  строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2022 року по 10 жовтня 2023 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Строк відбуття покарання  ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 11 жовтня 2023 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
За обставин, викладених у вироку, 24 лютого 2022 року Російською Федерацією здійснено повномасштабне військове вторгнення на територію України, розпочато ведення агресивної війни проти України, захоплення її території, яке на цей час триває.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 
24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Законом України від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» затверджено зазначений Указ.
У подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжено, зокрема Указом Президента України від 07 листопада 2022 року за №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, та Законом України від 16.11.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».
У зв`язку із веденням агресивної війни з боку Російської Федерації проти України, 08 березня 2022 року захоплено місто Сватове Луганської області та, на підтвердження контролю над містом, на будівлі Сватівської районної ради, розташованої за адресою: майдан Злагоди, 25, м. Сватове, Сватівський район, Луганської області , встановлено прапор так званої «ЛНР».
Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 травня 2022 року № 100 внесені зміни до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75 та викладено нову редакцію переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 24 травня 2022 року. Відповідно до зазначеного переліку Сватівська міська територіальна громада Луганської області перебуває під тимчасовою окупацією та в оточенні (блокуванні) з боку Російської Федерації та незаконних збройних формувань так званої «ЛНР».
На тимчасово окупованій території міста Сватове незаконними збройними формуваннями так званої «ЛНР», підконтрольними державі-агресору - Російській Федерації, 21 квітня 2022 року на захопленому підприємстві КП «Сватове-благоустрій» незаконно створено та організовано роботу структурного підрозділу окупаційної адміністрації держави-агресора - Російської Федерації, так званого «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району» (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района») за адресою: 
Луганська область, Сватівський район, м. Сватове, вул. Державна, б. 12 .
На початку квітня 2022 року, більш точний час встановити з об`єктивних причин не виявилось можливим, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, усвідомлюючи здійснення відкритої російської агресії, яка розпочалась приблизно о 04 годині ранку 24 лютого 2022 року повномасштабним російським військовим вторгненням на територію України, перебуваючи на території міста Сватове Луганської області, маючи умисел на зайняття посади в окупаційній адміністрації та реалізуючи його вступив у злочинну змову з окупаційними військами Російської Федерації та представниками так званої «ЛНР», та отримавши від них пропозицію на отримання посади в окупаційній адміністрації - так званому «Муніципальному унітарному підприємстві «Благоустрій Сватівського району», добровільно погодився на вказану пропозицію.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, у квітні 2022 року, більш точний час встановити з об`єктивних причин не виявилось можливим, 
ОСОБА_7 , перебуваючи на території міста Сватове Луганської області, зі своїх особистих мотивів та бажання обійняти посаду в окупаційній адміністрації держави-агресора - Російської Федерації, погоджуючись на пропозицію представників держави-агресора та незаконних збройних формувань так званої «ЛНР», добровільно обійняв посаду директора так званого «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району» (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района»), тобто посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в окупаційній адміністрації держави-агресора - Російської Федерації, створеній на тимчасово окупованій території, а саме у місті Сватове Сватівського району Луганської області, які виконував до початку вересня 2022 року.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2024 року вирок суду першої інстанції змінено, перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 111-1 КК України на ч. 4 ст. 111-1 КК України та постановлено вважати його засудженим за ч . 4 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування чи органах, що надають публічні послуги строком на десять років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи доводи зазначає, що  апеляційним судом безпідставно змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 111-1 на ч. 4 ст. 111-1 КК України, оскільки в суді першої інстанції достеменно встановлено, що обвинувачений добровільно займав посаду директора «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району» у структурі окупаційної адміністрації держави-агресора, що створена представниками держави-агресора російської федерації на тимчасово окупованій території України у м. Сватове Луганської області . Натомість, неспроможним є висновок суду апеляційної інстанції про не підтвердження, що вказана посада ОСОБА_7 не пов`язана з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій саме у незаконних органах влади на тимчасово окупованій території в окупаційній адміністрації держави-агресора.
При цьому зазначає, що не дослідивши під час апеляційного перегляду безпосередньо письмові докази та не допитавши свідків, показання яких були покладені в основу вироку, вказаний суд надав їм іншу оцінку та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 4 ст. 111-1 КК України.
Також в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд не сформулював обвинувачення за вказаною нормою матеріального права, яке визнав доведеним, оскільки воно не містить обов`язкових його складових, а саме часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення. 
Крім цього, судом апеляційної інстанції безпідставно не зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 - перебування його під вартою з дня ухвалення вироку, а саме з 11 жовтня 2023 року, до моменту набрання вказаним вироком законної сили, тобто по 25 січня 2024 року. 
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.
Захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни.
Засуджений ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, клопотання про бажання взяти участь в судовому розгляді від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.  
Апеляційний суд, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 111-1 КК України, як передача матеріальних ресурсів незаконним збройним формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та збройним формуванням держави-агресора, та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора. 
Проте, в порушення вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суду не зазначено встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також належні мотиви, з яких вказаний суд виходив при перекваліфікації дій ОСОБА_7 .  
Так, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (ст. 91 ч. 1 КПК України).
Дійшовши до висновку про те, що у діях ОСОБА_7 наявний інший склад кримінального правопорушення, відповідно до зазначених вимог процесуального закону апеляційний суд в ухвалі мав сформулювати визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 111-1 КК України, вказавши час, місце та спосіб вчинення цього кримінального правопорушення, а також оцінку доказів, на підставі яких зроблено відповідні висновки.
Для правильної кваліфікації дій особи необхідним є встановлення та перевірка судом усіх обов`язкових ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, які конкретно дії винної особи містять відповідні ознаки та якими доказами це підтверджується. 
Однак, зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд не сформулював визнане доведеним обвинувачення за вказаної нормою матеріального права, тобто не зазначив обов`язкових його складових - часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.
Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.
Згідно усталеної практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Так, суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення з посиланням на показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також на лист начальника 2 відділу 
ГВ ЗНД ГУ ІНФОРМАЦІЯ_2 від 26.10.2022 (т. 1 а. п. 51), перелік робіт «МУП «Благоустройство Сватовського району» за договором від 14.06.2022 (т. 2 а. п. 91-94), запит ГУ ІНФОРМАЦІЯ_2 
3 управління (з дислокацією у м. Северодонецьк Луганської області) від 25.10.2022 (т. 1 а. п. 60-61), зазначивши про провадження ОСОБА_7 саме господарської діяльності у взаємодії з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території і передачу їм матеріальних ресурсів, які були на балансі КП «Сватове - Благоустрій», де він до окупації був директором. При цьому відмітив, що будь-які інші докази не вказують на те, що ОСОБА_7 виконував саме владні повноваження, властиві органам державної влади чи органам самоврядування на тимчасово окупованій території України, що пов`язані з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Однак, не надавши в оскарженій ухвалі оцінки іншим доказам за результатами їх безпосереднього дослідження та не допитавши свідків ОСОБА_10 , 
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , показання яких були покладені місцевим судом в основу вироку, апеляційний суд дослідив меншу сукупність доказів, на підставі яких суд першої інстанції зробив висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 111-1 КК України.
При цьому суд вважав доведеним, що місцем вчинення кримінального правопорушення є тимчасово окупована територія України та  ОСОБА_7 добровільно зайняв посаду директора так званого «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району», однак дійшов до переконання, що надані стороною обвинувачення докази свідчать про здійснення ОСОБА_7 саме господарської діяльності у взаємодії з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території та передачу їм матеріальних ресурсів, які були на балансі КП «Сватове - Благоустрій», при цьому відсутні докази того, що будучи керівником вказаного підприємства обвинувачений виконував владні повноваження властиві органам державної влади чи органам самоврядування на тимчасово окупованій території України.
Натомість, відповідно до п. 6 ст. 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод та правовий режим на тимчасово окупованій території України», окупаційна адміністрація Російської Федерації це сукупність державних органів і структур Російської Федерації, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями та підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних повноважень на тимчасово окупованих територіях та які виконували чи виконують властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функції на тимчасово окупованій території України, в тому числі органи, організації, підприємства та установи, включаючи правоохоронні та судові органи, нотаріусів та суб`єктів адміністративних послуг.
З урахуванням визначення у вказаній правовій нормі поняття «окупаційна адміністрація Російської Федерації», наданих стороною обвинувачення доказів, а саме розпорядження так званого «Главы Администрации Сватовского района Луганской Народной Республики» № 9 від 13.04.2022 про створення «Муниципального унитарного предприятия «Благоустройство Сватовского района»,розпорядження так званого «Главы Администрации Сватовского района Луганской Народной Республики» № 4-В від 21.04.2022 про призначення директором вказаного підприємства ОСОБА_7 , практики Верховного Суду, викладеної у постанові від 31 січня 2024 року (справа № 638/5446/22, провадження № 51-4092 км23), колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку, що посада директора так званого «Муніципального унітарного підприємства «Благоустрій Сватівського району» (мовою оригіналу «Муниципальное унитарное предприятие «Благоустройство Сватовского района»), яку займав ОСОБА_7 , не пов`язана з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій саме у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території чи в окупаційній адміністрації держави-агресора.
Також слушними колегія суддів вважає доводи касаційної скарги прокурора про незастосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якої, у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання судом зараховується строк попереднього ув`язнення із розрахунку день за день.
Згідно з ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до частин 1 та 2 статті 532 КПК України вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як вбачається із вироку суду від 11.10.2023 запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вказаним вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2022 року по 10 жовтня 2023 року включно, строк відбування покарання постановлено обчислювати з 11 жовтня 2023 року.
Відповідно строк перебування під вартою ОСОБА_7 до моменту набрання вироком законної сили, а саме до 25 січня 2024 року, є попереднім ув`язненням та підлягає  зарахуванню у строк відбування ним покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України. 
Таким чином апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. 
З урахуванням наведеного, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого вказаному суду необхідно врахувати зазначене, дослідити обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а саме ризику переховування від суду, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 28 вересня 2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                             ОСОБА_3