ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1865/24 Справа № 202/6502/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кухтін Г. О. Суддя у 2-й інстанції - Мазниця А. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 липня 2024 року                                                                м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Мазниця А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Ковальова О.О. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2024 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
В С Т А Н О В И В:

       Постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2024 року  ОСОБА_1  визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі згідно протоколу огляду від 09.05.2024 року.
       Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в сумі 605 (шістсот п`ять) грн. 60 коп.
        Відповідно до встановлених судом обставин, ОСОБА_1 09 травня 2024 року о 11 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м.Дніпро, пр. Миру, 14, займався господарською діяльністю, а саме реалізовував тютюнові вироби з рук, без відповідної реєстрації, чим вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст.164 КУпАП.

       В апеляційній скарзі захисник Ковальов О.О. просить постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2024 року скасувати та прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
       В обґрунтування своїх доводів вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду. Зазначає, що судом не взято до уваги, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей на підтвердження саме факту торгівлі ОСОБА_1 товарами, що підлягають ліцензуванню, не встановлено особи покупця, кількості й найменування проданого товару та розміру отриманої виручки за нього.
Крім того вказує на відсутність осіб, які б засвідчили факт здійснення купівлі-продажу, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні показання свідків. Також відсутні фото чи відео фіксація продажу продукції, розрахункові документи, які б підтвердили факт купівлі-продажу товару (розрахункова квитанція, фіскальний чек). Тобто взагалі відсутні докази продажу останнім товарів, в тому числі і таких, на торгівлю якими необхідна відповідна ліцензія.
ОСОБА_1 та захисник Ковальов О.О. до суду апеляційної інстанції не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися, захисником подане клопотання про розгляд справи за їх відсутності.
       
       Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду відомості не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.
Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідност. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази його винуватості на протокол про адміністративне правопорушення, фототаблицю, рапорт поліцейського та список вилученої продукції.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 217889 від 09 травня 2024 року  ОСОБА_1 , 09 травня 2024 року о 11 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м.Дніпро, пр. Миру, 14, займався господарською діяльністю, а саме реалізовував тютюнові вироби з рук, без відповідної реєстрації.
Разом з тим, вказаний протокол не містить відомостей про те, кому ОСОБА_1 здійснював продаж тютюнових виробів, протягом якого часу він здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.
При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обов`язково встановити, чи здійснювалась ним господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню.
Крім того, у провину ОСОБА_1 поставлено здійснення торгівлі тютюновими виробами, при цьому будь-якої конкретизованої інформації про склад правопорушення протокол не містить, а саме не зазначено: які тютюнові вироби, у якій кількості та кому саме було продано, у зв`язку з чим неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.
Крім того відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 реалізовував тютюнові вироби з рук, без відповідної реєстрації, але торгівля з рук утворює об`єктивну сторону іншого адміністративного правопорушення, яке ОСОБА_1 не інкримінується.
Також, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту того, що дії ОСОБА_1 щодо продажу тютюнових виробів без відповідної реєстрації мають систематичний характер.
Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності  ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
       Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 незаконно здійснював господарську діяльність та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
       Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
У зв`язку із прийняттям такого рішення речі, вилучені згідно із протоколом огляду від 09 травня 2024 року, підлягають поверненню за належністю.

Керуючись ст. ст. 251, 252, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Ковальова О.О. - задовольнити.
       Постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2024 року щодо  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Речі, вилучені згідно із протоколом огляду від 09 травня 2024 року, — повернути за належністю.

       Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду                 А.А. Мазниця