ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/2294/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:  
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран,
секретар судового засідання – І.С. Мисько,
за участю представників сторін:
від позивача за первісним позовом: Ю.І. Спектор
від відповідача за первісним позовом: І.Г. Ганущак
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл»
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.05.2024 (суддя К.Ф. Погребна, м.Одеса, повний текст складено 03.06.2024) про призначення експертизи 
у справі №916/2294/23
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія»  
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл»
про витребування майна в натурі та визнання договору частково недійсним
та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл»
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» 
про стягнення 2619282 грн,
 
В С Т А Н О В И В :

Коротка історія справи
У травні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл», в якому просило:
-витребувати із незаконного володіння у Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» майно в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія», а саме: залишки суднових партій вантажів, що зберігаються на складі Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т, вартістю 1148369,76грн; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т, вартістю 488837,34 грн; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т, вартістю 1337687,64 грн; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т, вартістю 1226825,28 грн; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, вартістю 556127,32 грн, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, грошова оцінка якого становить 4757847,34 грн, у стані не гіршому за той, в якому зазначене майно було прийнято на зберігання;
-визнати недійсним з моменту укладання абзац другий пункту 8.9. договору №01/07/2020 від 01.07.2020 про перевантаження імпортних вантажів навалом, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія».
За вказаною позовною заявою Господарським судом Одеської області ухвалою від 05.06.2023 відкрито провадження у справі №916/2294/23, яку вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання.
19.10.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про стягнення 2619282,00 грн заборгованості за надані послуги згідно з договором №01/07/2020.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.11.2023 прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про стягнення 2619282 грн до розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі №916/2294/23 за правилами загального позовного провадження.
14.11.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання про призначення судової експертизи (вх.№ 41528/23), в якому позивач за первісним позовом просив призначити судову товарознавчу експертизу у даній справі, проведення якої доручити Одеській регіональній торгово-промисловій палаті та на вирішення якої поставити відповідні питання.
В обґрунтування вказаного клопотання позивач зазначав, що внаслідок ухилення Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» від огляду спірного майна на складі та звірки залишків майна по документам, позивачу не відомо, яка фактична кількість витребуваних залишків вантажів досі зберігається на складі відповідача. Відтак, на переконання позивача, для встановлення дійсної кількості (ваги) такого значного обсягу майна та встановлення його якісних показників на відповідність класифікатору УКТЗЕД, іншим затвердженим в Україні стандартам і технічним умовам на спірний товар, зокрема, стандартам ДСТУ Б EN 12670:2011; ГОСТ 23671-79; ГОСТ 23259-78 тощо, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
14.03.2024 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання про внесення змін до клопотання позивача про призначення судової експертизи від 14.11.2023 (вх.№10823/24), згідно якого позивач просив внести зміни до прохальної частини клопотання від 14.11.2023, а саме, призначити комплексну гемологічно-хімічну та товарознавчу експертизу у даній справі, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та на вирішення якої поставити відповідні питання.
Мотивуючи необхідність призначення комплексної гемологічно-хімічної та товарознавчої експертизи, позивач за первісним позовом зазначав, що оскільки спірне майно зберігається на відкритому повітрі, ніяк не марковано та не позначено на місці зберігання, враховуючи, що позивач не впізнав це спірне майно і вважає, що позивачу було пред`явлено для огляду зовсім не те майно, яке є предметом спору, враховуючи, що для того, щоб дати висновок про тотожність або нетотожність родових ознак спірного майна необхідно дослідити його фізико-хімічні властивості та кількісні показники, що потребує спеціальних знань та фаху в сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини по справі буде неможливо, існує необхідність у призначенні у справі комплексної судової гемологічно-хімічної та товарознавчої експертизи, предметом дослідження якої є визначення фізико-хімічних та кількісних показників спірного майна (залишків вантажів). 
Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.05.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про призначення судової експертизи задоволено частково.
Призначено у справі №916/2294/23 товарознавчу експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65026, Одеська область, м. Одеса, вул. Рішельєвська, буд. 8), попередивши їх про кримінальну відповідальність згідно статей 384, 385 Кримінального кодексу України.
На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання: 
1.Чи підтверджується вага нетто і товарна номенклатура відповідно до УКТЗЕД залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» на території морського торговельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, та/або вказати на виявлені розбіжності ваги нетто чи товарної номенклатури відповідно до УКТЗЕД між зазначеними вище показниками ваги нетто і товарної номенклатури та фактичними, у разі їх виявлення? 
2.Чи змінились кількісні показники залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія», які знаходились на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» на території морського торговельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, по відношенню до показників кількості, в якій зазначене вище майно було прийнято на зберігання Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл»? 
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» вчинити всі необхідні дії для допуску на територію, де зберігається спірне майно, розташовану на території морського торговельного порту «Чорноморськ» (адреса: 68001, Одеська область, місто Чорноморськ, вулиця Праці, будинок 6) експерта, який буде проводити судову товарознавчу експертизу, та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна.
Постановлено направити матеріали справи №916/2294/23 до експертної установи – Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул.Рішельєвська, 8) для проведення експертного дослідження. 
Витрати на проведення судової експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія».
Постановлено надати експертам для проведення експертизи матеріали справи.  
Провадження у справі № 916/2294/23 зупинено на час проведення судової експертизи.
Частково задовольняючи клопотання позивача за первісним позовом та призначаючи у даній справі товарознавчу експертизу, суд першої інстанції виходив з того, що предметом дослідження у даній справі є, зокрема, визначення кількості залишків суднових партій вантажів, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» та знаходяться на зберіганні у Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» на території морського торговельного порту «Чорноморськ», тоді як враховуючи існування розбіжностей у сторін з вказаного питання, а також для з`ясування можливої зміни показників якості залишків суднових партій таких вантажів, потрібні спеціальні дослідження в іншій сфері, ніж право, і суд позбавлений можливості встановити ці обставини самостійно.
При цьому з огляду на предмет спору, а також враховуючи, що споживчі властивості, вартість, зміна показників якості товарів, сировини являються предметом товарознавчої експертизи, суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення саме товарознавчої експертизи у справі.
Щодо доводів позивача за первісним позовом про існування необхідності призначення гемологічно-хімічної експертизи місцевий господарський суд, з посиланням на пункт 10.1. розділу Х Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, зазначив, що враховуючи обставини справи і предмет спору, відсутні підстави для призначення гемологічної експертизи.
Також суд вказав, що з огляду на предмет спору і предмет доказування у справі, враховуючи запропоновані сторонами на експертизу питання, а також враховуючи те, що хіміко-товарознавче дослідження матеріалів і речовин для встановлення кодів УКТЗЕД (ТНВЕД) може бути здійснено у комплексному дослідженні спільно з товарознавчою експертизою, є доцільним призначити у справі одну товарознавчу експертизу.
Короткий зміст та обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідача за первісним позовом
Не погодившись з ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.05.2024, Товариство з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вказану ухвалу суду.
За доводами скаржника, суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи та виключають необхідність проведення товарознавчої експертизи.
Обґрунтовуючи зазначений довід, апелянт зазначив, що позивачем за первісним позовом вимагається повернення його імпортованого вантажу, який було вивантажено відповідачем за первісним позовом без зважування з морських суден. В обґрунтування позовних вимог позивач надав господарські договори з відповідачем, коносаменти та приймальні акти.
Скаржник зазначив, що він підтверджує факт вивантаження вантажів позивача на територію відповідача згідно даних, зазначених у коносаментах, без зважування вантажів, та підтверджує готовність відвантажити вантажі позивачу. Водночас, враховуючи умови пунктів 2.1.3. – 2.1.6. договору від 01.07.2020 №01/07/2020, а також відповідно до Правил надання послуг у морських портах України, затверджених Міністерством інфраструктури України від 05.06.2013 №348, вага вантажів позивача при прийомі навалювальних вантажів та, відповідно, вага залишків вантажів до відвантаження визначаються обліково, за даними коносаментів. Тобто, вантаж вивантажувався з судна та розміщувався на території відповідача; під час приймання вантажу не відбувалася перевірка кількості та якості вантажів, у зв`язку з чим у договорах не передбачені контроль якості та відповідальність відповідача за якість і кількість; зважування вантажів позивача відбувалося під час їх відвантаження з території відповідача.
Враховуючи наведений узгоджений порядок, на переконання апелянта, проведення товарознавчої експертизи задля визначення кількості та якості вантажу не пов`язане з предметом спору у даній справі.
Окрім того, скаржник зауважив на тому, що під час прийняття оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом не з`ясовано: факт подрібнення та фасування відповідачем вантажів позивача; факт впливу на кількість вантажу вивантаження насипних вантажів з морських суден, переміщення/перевезення на складські площі відповідача, зберігання на відкритих складах, подрібнення, фасування, відвантаження вантажу на автомобільний/залізничний транспорт; відсутність вантажу на складі відповідача, а саме, мармуру природного (код УКТЗЕД 2517410000), подрібненого, насипом, в кількості 126,550т, щодо якого призначено товарознавчу експертизу.
Також скаржник вказав про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, частини третьої статті 99 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не прийнято до уваги заперечення відповідача стосовно запропонованої позивачем експертної установи, так як її об`єктивність у даній справі викликає обґрунтований сумнів, а також не забезпечено право відповідача на вибір незалежної експертної установи для проведення судової експертизи у даній справі.
Апелянт зазначив, що суд не дослідив належним чином питання для експерта, запропоновані відповідачем, та не аргументував мотиви їх відхилення. При формуванні питань експерту суд проігнорував істотну обставину, яка має вагомий вплив на визначення залишків вантажів, що підлягають поверненню, а саме, утворення природного убутку під час фактичних фізичних процесів з вантажами. Судом відхилено без наведення аргументів питання відповідача, чи змінює кількісні та якісні показники вантажів подрібнення вантажів.
Апелянт також зазначив, що суд зобов`язав відповідача забезпечити доступ на територію, де зберігається спірне майно, представника позивача для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна, що є порушенням принципу незалежності судово-експертної діяльності.
Позиція позивача за первісним позовом щодо апеляційної скарги
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» просило у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін. 
Заперечуючи проти доводів скаржника, позивач за первісним позовом зазначив, що позиція апелянта є непослідовною та суперечливою, оскільки в апеляційній скарзі останній заперечує проти самої необхідності проведення судової експертизи, а в інших процесуальних документах, поданих суду першої інстанції, навпаки – наполягає на своїй редакції питань, які необхідно поставити експерту та наполягає на проведені судової експертизи саме Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що судом взагалі не наведено мотивів відхилення тих чи інших питань, запропонованих сторонами, не знаходять свого об`єктивного підтвердження, адже в оспорюваній ухвалі суд навів мотиви відхилення питань сторін, проте незгода апелянта з мотивами суду не утворює порушення приписів частини п`ятої статті 99 Господарського процесуального кодексу України.
Заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Апеляційну скаргу зареєстровано судом 14.06.2024 за вх.№2318/24.
Одночасно скаржником заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду (вх.№2322/24 від 14.06.2024).
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду скарги та клопотання визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2024 та протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.06.2024 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.05.2024 про призначення експертизи у справі №916/2294/23 до надходження матеріалів оскарження ухвали на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати копії матеріалів справи №916/2294/23, необхідних для розгляду оскаржуваної ухвали, на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. 
28.06.2024 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали оскарження ухвали у справі №916/2294/23.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.07.2024 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 28.05.2024 про призначення експертизи у справі №916/2294/23. Відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк до 18.07.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.
З огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, вказаною ухвалою суду від 03.07.2024 вирішено розглянути апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.05.2024 про призначення експертизи у справі №916/2294/23 поза межами строку, встановленого у частині другій статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.08.2024 о 14:00 год. 
20.07.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» через систему «Електронний суд» сформовано відзив на апеляційну скаргу.
Одночасно позивачем за первісним позовом заявлено клопотання про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу. 
21.07.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» через систему «Електронний суд» подано клопотання щодо повторного направлення відзиву на апеляційну скаргу, яке мотивоване тим, що внаслідок технічного збою в роботі підсистеми ЄСІТС «Електронний суд», можливо, викликаного постійними аварійними відключеннями електропостачання, відзив на апеляційну скаргу, сформований та підписаний засобами кабінету «Електронний суд», не був доставлений до АСДС, стався технічний збій системи.
Відзив на апеляційну скаргу та клопотання щодо повторного направлення відзиву на апеляційну скаргу зареєстровано апеляційним судом 22.07.2024.
У судовому засіданні, яке відбулось 13.08.2024, було порушено питання щодо заявленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» клопотання про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Розглядаючи заявлене клопотання, колегія суддів виходила з такого.
Згідно із частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
Відповідно до статті 113 Господарського процесуального кодексу України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.
Статтею 114 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.
Колегією суддів встановлено, що відзив на апеляційну скаргу позивачем за первісним позовом сформовано 20.07.2024, повторно надісланий 21.07.2024, тоді як ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.07.2024 встановлено позивачу строк для надання відзиву на апеляційну скаргу до 18.07.2024. Отже, Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» пропущено строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу мотивоване тим, що у період з 05 по 19 липня 2024 року (особливо з 15 по 19 липня 2024 року) на території Одеської області спостерігалися тривалі аварійні відключення електроенергії. Крім того, внаслідок знеструмлення обладнання зв`язку не працювала належним чином мережа інтернет, що фізично перешкоджало роботі в кабінеті підсистеми «Електронний суд» ЄСІТС. Все це супроводжувалось неодноразовими, протягом кожного дня, повітряними тривогами, під час яких вся робота припинялася. Вищенаведені обставини є загальновідомими, широко висвітлювались в ЗМІ та не потребують на окреме доказування. З посиланням на наведені причини, а також звертаючи увагу на те, що відзив подається завчасно до судового засідання, яке призначене на 13.08.2024, Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» просило поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Згідно із частиною першою статті 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Відповідно до частини другої статті 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Колегія суддів, визнавши причини неподання Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» відзиву на апеляційну скаргу у встановлений строк поважними, з метою повного та всебічного встановлення фактичних обставин справи, а також зважаючи на те, що період пропуску вчинення відповідної процесуальної дії є незначним, керуючись частиною другою статті 119 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе продовжити Товариству з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 21.07.2024 (до фактичної дати подання відзиву до суду) та врахувати його під час апеляційного перегляду ухвали про призначення судової експертизи.
В судове засідання, яке за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» відбувалось в режимі відеоконференції, з`явились представники сторін та надали усні пояснення, відповідно до яких підтримали свої правові позиції у справі.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Предметом первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» є вимоги про: 
-витребування із незаконного володіння у Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» майно в натурі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія», а саме: залишки суднових партій вантажів, що зберігаються на складі Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» в наступній кількості та номенклатурі: доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, розфасований у біг-беги, в кількості 277,384 т, вартістю 1148369,76 грн; мармур природний (код УКТЗЕД 2517410000) подрібнений, насипом, в кількості 126,550 т, вартістю 488837,34 грн; вапняк природний (код УКТЗЕД 2517490000), подрібнений, насипом, в кількості 346,300 т, вартістю 1337687,64 грн; доломіт природний (код УКТЗЕД 2518100000), подрібнений, насипом, в кількості 317,600 т, вартістю 1226825,28 грн; кальцит природний (код УКТЗЕД 2517410000), подрібнений, насипом, в кількості 143,970 т, вартістю 556127,32 грн, а всього загалом майна (залишків суднових партій вантажів) в загальному обсязі 1211,804 т, грошова оцінка якого становить 4757847,34 грн, у стані не гіршому за той, в якому зазначене майно було прийнято на зберігання;
-визнання недійсним з моменту укладання абзац другий пункту 8.9. договору №01/07/2020 від 01.07.2020 про перевантаження імпортних вантажів навалом, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія».
Позовні вимоги в частині витребування майна мотивовані неповерненням відповідачем в натурі залишків суднових партій вантажів, що прибули у 2020-2021 роках до морського торговельного порту «Чорноморськ» згідно коносаментів, вартість яких становить 4757847,34грн. 
Обґрунтовуючи підстави позову в частині витребування майна, позивач за первісним позовом послався на такі обставини.
Між сторонами у справі були укладені три договори про перевантаження імпортних вантажів №01/06/2020 від 01.06.2020, №12/06/2020 від 12.06.2020 та №01/07/2020 від 01.07.2020, що полягали у виконанні навантажувально-розвантажувальних операцій, обробки та зберігання вантажів на складі відповідача на території морського торговельного порту «Чорноморськ» (м. Чорноморськ Одеської області). 
Так, відповідно до пункту 1.1. договору №01/06/2020 про перевантаження імпортних вантажів навалом від 01.06.2020 підприємство (відповідач за первісним позовом) у відповідності до заявки на кожну окрему партію вантажу надає послуги на території морського порту «Чорноморськ», причал №10 ДП «АМПУ», із вивантаження із суден завезену клієнтом (позивачем за первісним позовом), у погоджених з підприємством об`ємах, кількості вантажу, виділяє складську площу для зберігання вантажу клієнта, навантажує в залізничні вагони та документально оформляє приймання імпортного вапняку (фракція 20 – 70 мм) навалом, а клієнт планує до перевантаження 50000 т вантажу та зобов`язується оплатити надані йому підприємством послуги в погодженому цим договором порядку.
Згідно із пунктом 1.1. договору №12/06/2020 про перевантаження імпортних вантажів у біг-бегах від 12.06.2020 підприємство (відповідач за первісним позовом) надає послуги на території підприємства із вивантаження із судна завезене клієнтом (позивачем за первісним позовом) доломітове борошно в біг-бегах у кількості 400 т, виділяє складську площу для зберігання вантажу клієнта, навантажує вантаж в залізничні вагони та документально оформляє приймання і відвантаження імпортного доломітового борошна в біг-бегах, а клієнт планує до перевантаження 400 т вантажу в біг-бегах та зобов`язується оплатити надані йому підприємством послуги в погодженому цим договором порядку.
За умовами пункту 1.1. договору №01/07/2020 про перевантаження імпортних вантажів навалом від 01.07.2020 підприємство (відповідач за первісним позовом) у відповідності до заявки на кожну окрему партію вантажу надає послуги на території морського порту «Чорноморськ» із вивантаження із суден завезену клієнтом (позивачем за первісним позовом), у погоджених з підприємством об`ємах, кількості навалювальних вантажів, виділяє складську площу для зберігання вантажу клієнта, навантажує в залізничні вагони і/або автотранспорт та документально оформляє приймання та відвантаження імпортного вапняку (фракція 20 – 70 мм), доломіту та мармурової крихти навалом, а клієнт планує вантаж до перевантаження та зобов`язується оплатити надані йому підприємством послуги в погодженому цим договором порядку.
Вказані договори між сторонами припинили свою чинність 31.12.2021.
Як зазначав позивач за первісним позовом, відповідачем були прийняті, розвантажені, оброблені та прийняті на зберігання суднові партії вантажів, що прибули у 2020 - 2021 роках до морського торговельного порту «Чорноморськ» на т/х «ADAM К», т/х «SARA S», т/х «DAY FOREST» (два рейси), т/х «MEKHANIK CHEREVKO». Більша частина зазначених вантажів була за вказівками позивача відвантажена до 31.12.2021 зі складу відповідача залізничним та автомобільним транспортом, а менша частина зазначених вантажів залишилась на зберіганні на складі відповідача після закінчення 31.12.2021 строку дії договорів між сторонами (кондикційні відносини).
Однак, як вказував позивач за первісним позовом, відповідач відмовив позивачу у задоволенні його вимоги від 03.02.2023 №1/03.02 про повернення в натурі залишків суднових партій вантажів, що прибули у 2020 - 2021 роках до морського торговельного порту «Чорноморськ» згідно коносаментів, вартість яких становить 4757847,34 грн. При цьому позивач зауважував на тому, що зазначене у позові майно перебувало на платному зберіганні у відповідача, проте оскільки договори, на підставі яких між сторонами склалися господарські правовідносини, припинили свою чинність, відповідно відпала правова підстава, на якій відповідач зберігав спірне майно у себе на складі.
У той же час, за доводами позивача за первісним позовом, відповідачем безпідставно вимагається у нього оплата у розмірі 1394593,93 грн, як умова повернення спірного майна зі зберігання, у зв`язку із чим Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська стивідорна компанія» звернулось до Господарського суду Одеської області із відповідним позовом.
Відповідач за первісним позовом у відзиві на позовну заяву зазначав, що з 2020 року по теперішній час на виробничій території відповідача у порту знаходяться імпортні вантажі позивача. Заперечуючи проти заявлених первісних позовних вимог відповідач, зокрема, вказував про те, що позивачем помилково розраховано кількість вантажів, які розміщені на складі відповідача, оскільки не враховано природний убуток, адже стосовно вантажу позивача проводилися наступні операції: розвантаження з морського транспорту, розміщення, переміщення, подрібнення та/або фасування на території відповідача, зберігання на відкритих складах, а також відвантаження на залізничний та/або автомобільний транспорт, що відповідно спричинило виникнення природного убутку (втрата маси чи обсягу товаро-матеріальних цінностей, зумовлена впливом зовнішнього середовища внаслідок фізико- хімічних властивостей товарів), який розраховується відповідно до встановлених нормативів, під час відвантаження залишків вантажів. 
З урахуванням викладеного, відповідач за первісним позовом вказав про помилковість та передчасність визначення у первісному позові кількості залишків вантажів, які розміщені на складі відповідача.
При цьому, за розрахунком відповідача, природний убуток може складати 600,28 т від залишків вантажів.
Окрім наведеного, відповідач вказував про те, що зважування вантажу при його прийманні на склад не здійснювалося, при відвантаженні вага вантажу визначалася разом з транспортним засобом, що також зумовлює застосування похибки.          
У клопотанні про призначення судової товарознавчої експертизи позивач за первісним позовом зазначав, що внаслідок ухилення відповідачем за первісним позовом від огляду спірного майна на складі та звірки залишків майна по документам, позивачу не відомо, яка фактична кількість витребуваних залишків вантажів досі зберігається на складі відповідача. Відтак, на переконання позивача, для встановлення дійсної кількості (ваги) такого значного обсягу майна та встановлення його якісних показників на відповідність класифікатору УКТЗЕД, іншим затвердженим в Україні стандартам і технічним умовам на спірний товар, зокрема, стандартам ДСТУ Б EN 12670:2011; ГОСТ 23671-79; ГОСТ 23259-78 тощо, та які є фактичними обставинами цієї справи, що підлягають доказуванню, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Отже, виходячи зі змісту поданих сторонами заяв по суті справи, а також заяв з процесуальних питань, між сторонами існує спір щодо кількості залишків суднових партій вантажів.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для задоволення клопотання позивача за первісним позовом про призначення товарознавчої експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на вимоги статті 86 Господарського процесуального кодексу України обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
Водночас, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, а судове рішення прийматись на основі цих припущень.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Згідно із частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Таким чином, призначення експертизи є одним з передбачених господарським процесуальним законодавством засобів встановлення судом дійсних обставин справи в процесі розгляду господарської справи, так як деякі обставини в силу своїх особливостей не можуть бути встановлені інакше, як за допомогою спеціальних знань, що використовуються експертом для отримання відомостей про ці обставини.
Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»).
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
Підсумовуючи викладене, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Згідно із підпунктом 1.2.4. пункту 1.2. розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, надалі – Інструкція, одним з основних видів експертизи є товарознавча експертиза.
Відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 розділу IV Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, далі – Науково-методичні рекомендації, до числа об`єктів товарознавчої експертизи належать: споживчі товари, обладнання та сировина. Об`єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари.
У підпункті 1.2. пункту 1 розділу IV Науково-методичних рекомендацій зазначено, що основними задачами товарознавчої експертизи є: визначення вартості товарної продукції; визначення належності товарів до класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері; визначення характеристик об`єктів дослідження відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності; визначення змін показників якості товарної продукції; установлення способу виробництва товарної продукції: промисловий чи саморобний, підприємства-виробника, країни-виробника; визначення відповідності упакування і транспортування, умов і термінів зберігання товарної продукції до вимог чинних правил.
Призначаючи у справі товарознавчу експертизу, місцевий господарський суд обґрунтовано виходив з того, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, потрібні спеціальні знання.
Предметом первісного позову є витребування майна, а саме, залишків суднових партій вантажів.
В свою чергу, відповідач за первісним позовом не заперечує наявність у нього майна позивача, яке є предметом спору у даній справі (окрім мармуру подрібненого), однак заперечує проти вказаної позивачем кількості залишків вантажів, оскільки остання визначена позивачем без урахування природного убутку.
З огляду на викладене, враховуючи, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи та з`ясування обставин, що входять до предмета доказування у даній справі, зокрема, для встановлення фактичної кількості залишків суднових партій вантажів та визначення товарної номенклатури відповідно до УКТЗЕД, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність сукупності необхідних для призначення судової експертизи умов, визначених частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України.
Колегія суддів зазначає, що оскаржувана ухвала направлена на встановлення фактичних обставин справи в їх сукупності, необхідних для вирішення спору по суті, постановлена з метою всебічного дослідження доказів у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України.
Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції при призначенні експертизи не враховано обставини утворення природного убутку під час фізичних процесів з вантажами, колегія суддів відхиляє, оскільки призначена у справі товарознавча експертиза спрямована на встановлення фактичної кількості залишків суднових партій вантажів.
Щодо тверджень скаржника про відсутність вантажу на складі відповідача, а саме, мармуру природного (код УКТЗЕД 2517410000), подрібненого, насипом, в кількості 126,550т, колегія суддів зазначає, що саме на встановлення, у тому числі, даної обставини була призначена судова експертиза.
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що судом взагалі не наведено мотивів відхилення тих чи інших питань, запропонованих сторонами, спростовуються змістом оскаржуваної ухвали, адже місцевий господарський суд навів мотиви відхилення питань сторін. Зокрема, відхиляючи запропоновані відповідачем за первісним позовом питання, суд зазначив, що не впливають жодним чином на предмет доказування запропоновані відповідачем питання щодо з`ясування норм природного убутку, що виникає під час морського перевезення, вивантаження вантажів позивача з морського транспорту, зберігання, подрібнення, фасування вантажів та відвантаження на автомобільний/залізничний транспорт, адже вказані обставини не впливають на суть позовних вимог про витребування переданої відповідачу кількості вантажів. Аналогічно суд зазначив, що вважає недоцільним запропоноване відповідачем питання щодо з`ясування обставин щодо зміни кількісних та якісних показників вантажів, що є предметом спору у даній справі, з урахуванням зберігання вказаних залишків вантажів на відкритій складській площі у порту Чорноморськ.
Стосовно посилання апелянта на те, що судом першої інстанції неправомірно обрано експертну установу, апеляційний господарський суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
У своєму клопотанні про призначення експертизи позивач просив суд доручити її проведення Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, натомість відповідач наполягав на дорученні проведення експертизи Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
З урахуванням недосягнення сторонами згоди щодо обрання експертної установи, враховуючи, що предметом експертного дослідження є товари, які розміщуються на території в морському порту «Чорноморськ», керуючись частиною третьою статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції мав достатні правові підстави для доручення проведення товарознавчої експертизи спеціалістам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Крім того, в апеляційній скарзі апелянт стверджує про те, що суд зобов`язав відповідача забезпечити доступ на територію, де зберігається спірне майно, представника позивача для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна, що є порушенням принципу незалежності судово-експертної діяльності.
Колегія суддів вважає, що зобов`язання відповідача забезпечити доступ на територію, де зберігається спірне майно, представника позивача для участі (присутності) при проведенні огляду експертом спірного майна, не свідчить про порушення принципу незалежності судово-експертної діяльності, не суперечить статті 4 Закону України «Про судову експертизу», в якій передбачено гарантії незалежності судового експерта та правильності його висновку. За приписами цієї статті незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: визначеним законом порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.
Інші доводи скаржника не спростовують правильний висновок суду про призначення у справі судової експертизи.
Пункт 2 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України надає господарському суду право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи. Оскільки для проведення експертизи матеріали справи направляються до експертної установи, у цей період часу неможливо проводити процесуальні дії, що зумовлює зупинення провадження у справі.
Згідно із статтею 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.
Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції спір по суті не розглядався, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 269-271, 276, 281 - 284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальний термінал Рисоіл» залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 28.05.2024 про призначення експертизи у справі №916/2294/23 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 14.08.2024.

Головуючий суддя                                                                      Л.В. Поліщук

          Суддя                                                                                          К.В. Богатир

          Суддя                                                                                          С.В. Таран