справа № 661/4643/20
головуючий у суді І інстанції Цимбал І.К.
провадження № 22-ц/824/8411/2024
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
01 травня 2024 року                                                                        м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Мостової Г.І.,
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф., 
за участі секретаря судового засідання Лазоренко Л.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 17 листопада 2023 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про порушення авторського права та стягнення компенсації, -
в с т а н о в и в :
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Дарницького районного суд міста Києва із позовом до ОСОБА_2 , у якому вона, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог (а.с. 135 т. 1), просить суд: 
постановити рішення про виплату компенсації відповідачем ОСОБА_2 на користь позивача ОСОБА_1 у розмірі 160 мінімальних заробітних плат, що у разі ухвалення рішення по справі у 2020 році становить 755 680 грн та судових витрат.
Позов обґрунтовано тим, що 19 листопада 2017 року позивач виявила, що невідомі їй особи на платформі хост-провайдера «ПромЮА» за комерційною назвою інтернет - магазин «ІНФОРМАЦІЯ_11», розмістили в базі даних веб-вузла (далі - ресурс) ілюстровані пропозиції придбати у них у формі товару контрафактні примірники об`єктів захищеного авторського права (далі - об`єкти), приналежні позивачу.
У 2020 році позивач переконалась, що позиції товару зберегли свою актуальність та практично не змінили сутності та обсягу порушення її прав.
Назву кожного електронного доказу складає: його підпорядкований номер, що одночасно є доказом окремої протиправної дії відповідача та фрагмент колонтитулу веб-сторінки.
Кожне з зафіксованих самостійних протиправних дій відповідача по відношенню до об`єктів права власності - далі викладено в тому самому порядку, в якому зберігається зміст екранного відображення сторінок інтернет-магазину в файловому форматі *.PDF, та включає: а) колонтитул - лаконічний літерно-цифровий код змісту веб-сторінки - як інструмент ідентифікації, зберігання та пошуку в базах мережі Інтернет (метаданих), що активується у випадку введення запиту в пошукових системах. Складається з: а)короткого описання комерційної пропозиції: товару, ціни, характеристик та відповідність наміру відвідувача (купить в Киеве)/ літерного коду домену (Prom.ua), літерно-цифрового коду піддомену, (унікальний цифровий код ІНФОРМАЦІЯ_12)»; б)веб-адреса: (унікальний літерно-цифровий код веб-сторінки (домен/ піддомен), наприклад: ІНФОРМАЦІЯ_1 /; в) код товару (артикул), інші відомості.
При натисканні на мініатюрну ілюстрацію до товарної позиції програма відкриває окрему сторінку, логічно пов`язану з піддоменом. На цьому ресурсі - такі окремі сторінки призначені для відображення об`єкту в графічній формі в максимально можливому розмірі формату *.jpg із зазначенням його розміру в пікселях (додатки: 3.2, 4.2, 6.2, 7.2, 11.2, 13.2,16.2.).
Таким чином, наступний перелік містить вичерпний обсяг відомостей про використання наступних об`єктів: 2: ІНФОРМАЦІЯ_13.
На кожній позиції товару відповідач вказує виробником себе, зазначаючи «Производитель:Собственное производство», що вказує також на самовільне привласнення відповідачем авторських прав на об`єкти.
Актуальність комерційних пропозицій публічної оферти продажу товарів з будь-якого місця та в будь-який час станом на листопад 2020 року доводить факт тривалості та повторюваності дій, що є умисними.
Файл відеоогляду від 05 листопада 2020 року, як динамічний спосіб відображення змісту веб-сторінок з товарними позиціями, ідентичний змісту статичних зображень в електронних доказах, виконаних інструментом «скриншот».
Відомості про осіб, які продавали об`єкти - опубліковані ними добровільно у розділі «Контакти» та «Оплата і доставляння»: «Карточка ПриватБанка НОМЕР_6 ОСОБА_3 », телефонні номери: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , ІНФОРМАЦІЯ_14, АДРЕСА_1 ».
Свого дозволу зазначеній особі на розпорядження творами та прибутку від них позивач відповідачу не надавала. Ім`я автора при демонстрації та продажу творів, назва концептуальної колекції та творчого проекту, закріплені за об`єктами авторства - відповідачем не вказано.
Оскільки факт виникнення авторства будь-якого твору за конкретною особою їх творця є його невід`ємною умовою творення, відповідач знав, або не міг не знати, що внаслідок його комерційної діяльності - порушуються права автора.
Відсутність документального дозволу правовласника на використання її творів є доказом того, що відповідачем одночасно порушено як виключно немайнові, так і майнові права правовласника, що є протиправними.
Інтернет-магазин застосовує типовий спосіб організації роботи, використовуючи інформаційно-телекомунікаційні системи мережі Інтернет, а саме: рубрики та розділи, каталогізований перелік товарів, описання та характеристики товарних одиниць, ціна товару, код товару, умови оплати та повернення товару, інструментарій для оформлення замовлень онлайн: «Корзина покупок», «Оплата», «Доставка», «Умови повернення товару», тощо.
Створення відповідачем на ресурсі за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем умов для прийняття покупцем пропозиції придбати товари, продаючи та відпускаючи товар (шляхом опублікування комерційного електронного повідомлення на кожній сторінці, відведені для певної товарної одиниці про наявність товарних позицій, укладення покупцем електронного правочину (договору публічної оферти) та направлення адепту покупця шляхом сповнення ним електронних форм для замовлення) - вказує на вчинення правочину на підставі укладення письмового договору.
Твори, які в протиправний спосіб використовував відповідач, створювалися правовласницею у графічній формі в період з 2003 по 2010 роки. В матеріальній формі, як вироби утилітарного призначення - їх було введено в цивільний обіг з 2008 року як в Інтернеті, так і у звичний спосіб продажу. Згідно доданих Договорів, графічна форма об`єктів у вигляді файлів та ескізів - набувала видозмін на речову форму твору у вигляді значків, атрибутики та прикрас на ексклюзивних умовах: Договір від 22 грудня 2008 року № 246 з ТОВ «Виробнича компанія Знак», чинний до 22 грудня 2017 року з можливістю його пролонгації за відсутності заперечень сторін; Договір з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 від 12 травня 2014 року № 1; Договір з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 № 01/04 від 04 січня 2016 року, включно за ексклюзивними ескізами автора, без права передачі авторських прав третім особам чи виконавцю.
Закріпленням авторства позивача та її творчого внеску при створенні Творів слугують зокрема: зареєстровані Державною службою інтелектуальної власності на ім`я ОСОБА_1 : свідоцтво № НОМЕР_4 про реєстрацію авторського права на твір від 17 грудня 2010 року «ІНФОРМАЦІЯ_15», Свідоцтво № НОМЕР_5 про реєстрацію авторського права на твір від 29 грудня 2014 року «ІНФОРМАЦІЯ_3» (далі - Збірка), що також встановлено рішенням Шевченківського районного суду міста Чернівці від 02 січня 2020 року та Чернівецьким апеляційним судом від 06 березня 2020 року у справі № 727/8376/19.
Відповідно змісту Висновку від 12 квітня 2019 року № 31-01 за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, судового експерта ОСОБА_5 (Свідоцтво № НОМЕР_7 від 18 жовтня 2017 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України), підготовлений для використання в цивільному судочинстві» та в Додатку № 1 до Висновку: «Твір під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (коротка назва: «ІНФОРМАЦІЯ_16») є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 » (Об`єкт № 1, складний твір).
Окремі складові частини збірки творів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватись самостійно, а саме: Значки Частини 1: « ІНФОРМАЦІЯ_4 »; Значки Частини 2: « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (« ІНФОРМАЦІЯ_6 » (2 Варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_17»; Значок Частина 4: «ІНФОРМАЦІЯ_18» (2 варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_19»; «ІНФОРМАЦІЯ_20» та значків (чотири варіанти); ІНФОРМАЦІЯ_21.
Зміст творів у Висновку не є вичерпним, наведений вибірково через чисельну кількість творчих розробок на різних стадіях.
Посилаючись на указані обставини, позивач просить стягнути з відповідача компенсацію за вчинення ним дій, які вона вважає порушенням її авторського права і суміжних прав.
 
Рішенням Дарницького районного суд міста Києва від 17 листопада 2023 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу у розмірі 45 000 грн.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що наданий позивачем висновок експерта від 12 квітня 2019 року № 31-01 суперечить положенням пункту «г» статті 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права», яка визначає, що не є об`єктом авторського права державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій.
Позивач не може бути автором символу «ІНФОРМАЦІЯ_24» або інших державних символів, що входять до складу Збірки, а лише є автором Збірки, що означає виключно право на підбір і розташування творів.
До збірки можуть входити різні твори, але з цього жодним чином не випливає авторське право позивачки на відтворення них символах на значках.
З роздруківок з on-line порталу Prom.ua не вбачається, що саме відповідач здійснювала продаж продукції. Так, зокрема, на роздрукованій сторінці, що розміщувалась за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_22 наявна інформація про оплату та доставку де серед способів оплати зазначено картковий рахунок, що належить відповідачеві, але із зазначеної роздруківки вбачається, що всі товари належать «ІНФОРМАЦІЯ_23».
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Дарницького районного суд міста Києва від 17 листопада 2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а також не викладено у мотивувальній частині рішення встановлені фактичні обставини та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; мотиви відхилення доказів; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного позивачем щодо наявності підстав для задоволення позову; чи були порушені права, за захистом яких мало місце звернення до суду; норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування. В оскаржуваному рішенні відсутній висновок суду з посиланням на жоден доказ справи.
Апелянт вказує, що суд першої інстанції зазначаючи про неналежність відповідача, посилався на висновки Верховного Суду у справах, які не є подібними до цієї справи.
Апелянт не погоджується з висновком, що підставою для відмови у задоволенні позову слугує відсутність клопотання позивача про заміну відповідача або залучення співвідповідача. Питання встановлення належності відповідачів вже вирішено судом 21 січня 2022 року: правом на визначення предмета, підстав позову та відповідачів розпоряджається позивач. 
Зазначає, що інформацію про продаж продукції було розміщено на сторінках порталу які належали ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_23», яке і здійснювало оплату послуг за користування вказаним порталом, а відповідач по цій справі ОСОБА_6 була контактна особа, що діяла від імені ТОВ «МПК «Конструкт».
На думку апелянта суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що вираження творів у формі Збірки - не підлягає правовому захисту і будь-яка особа має право використовувати їх на свій розсуд.
Також апелянтом зазначено, що: 
у позові не заявлено про порушене «авторське право позивачки на відтворення символів на значках», як і не заявлено, що «позивач є автором символу «ІНФОРМАЦІЯ_24» або інших державних символів, що входять до складу Збірки, права якої порушено»;
суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не конкретизував, які саме твори позивача віднесені до переліку державних нагород, символів, або є знаками органів державної влади, Збройних сил України, та інших військових формувань, символік територіальних громад, символів та знаків підприємств, установ та організацій або нагород президента, а обґрунтування не містять посилання на норми права та джерела доказування, на підставі яких встановлено, що будь-яка з частин Збірки творів «ІНФОРМАЦІЯ_16» є державною нагородою чи знаком органу державної влади;
підставою позову не заявлено, що відповідач порушив право на авторське право на здійснений позивачем підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування);
суд не узяв до уваги, що власні твори автора, включені ним до збірників чи збірок, підлягають правовому захисту на будь-якій стадії створення твору незалежно від способу вираження. Укладення автором частин твору у формі збірки не спростовує наявних майнових та немайнових прав на складові цієї збірки;
висновок судового експерта ОСОБА_5 № 31-01 від 12 квітня 2019 року підготовлений для використання в цивільному судочинстві, складений патентний повірений України, атестований судовий експерт з інтелектуальної власності.
Апелянт вважає помилковим висновок суду про те, що висновок судового експерта за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, яким визначено об`єкти авторського права позивача, одночасно мусить містити також і висновки дослідження ідентичності як авторського, так контрафактних примірників твору
Вказує, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, встановивши обставини та предмет доказування, що не мають значення для вирішення справи, оскільки: 
продаж відповідачами товару, «не ідентичного тому, що розміщено в їх інтернет магазинах» - не було підставою звернення до суду, та відповідно - не є предметом доказування у цій справі, оскільки підставою звернення до суду є розміщення ілюстрованих пропозицій придбати контрафактні примірники об`єктів захищеного авторського права, приналежні позивачу. 
Самі по собі примірники творів не можуть порушувати прав позивача, а вимоги позову - стосуються дій відповідача з недозволеного використання авторських творів.
Порушення прав позивача полягає не в наслідках продажу таких примірників чи (зміни) їх властивостей, а в опублікуванні в інтернет-магазині пропозицій продажу примірників творів та вилучення відомостей про автора. 
Також позивачем не заявлено про використання певних частин твору чи їх переробка, або зміна матеріалу.
Апелянт також не погоджується з вирішенням судом питання відшкодування витрат на правничу допомоги: 
Оскаржуваним рішенням вирішено питання судових витрат на правову допомогу шляхом стягнення з позивача 45 000 грн. 
Це питання за власною ініціативою суд вирішив з грубим порушенням процесуального порядку, оскільки до відзиву від 06 листопада 2023 року, підписаного представником відповідача адвокатами Чкаловим А.О. та Стадним Д.С. додано: договір № 27-10/23 про надання правової допомоги від 27.10.2023р, ордер, копія свідоцтва на його право на зайняття адвокатською діяльністю Чкалова А.О. та копію квитанції до прибуткового касового ордеру адвоката (прибутковий касовий ордер не додано). 
Відомостей про право на зайняття адвокатською діяльністю особи Стадний Д.С. - не надано, в ордері він не зазначений. Договір про надання правничої допомоги не містить змісту чи опису робіт із зазначенням приблизного обсягу часових витрат на обґрунтування заявлених сум їх переліку, що можуть надаватися згідно вказаного договору. 
 
Від представника ОСОБА_2 - адвоката Чалова А.О. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відзив обґрунтовано тим, що доводи позивача, зазначені в апеляційній скарзі, не відповідають дійсним обставинам справи, а також апелянтом не зазначено, які саме норми матеріального та/або процесуального права порушено судом першої інстанції.
 
Від ОСОБА_1 надійшли документи під назвою «Додаткові пояснення у справі» та «Клопотання про доповнення або зміну апеляційної скарги», у яких позивач просить апеляційний суд при розгляді справи виходити зі встановленого факту наявності її авторського права на об`єкти інтелектуальної власності, використані відповідачем.
 
Позивач ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, подала через систему «Електронний суд» заяву про розгляд справи за її відсутності, у якій вона підтримала вимоги апеляційної скарги.
Представник ОСОБА_2 - адвокат Чалов А.О. у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, дійшла висновку про таке.
Судом встановлено та з матеріалі справи вбачається, що ОСОБА_1 має авторське право на твір «ІНФОРМАЦІЯ_3», що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір від 29 грудня 2014 року № НОМЕР_5, а також на твір «ІНФОРМАЦІЯ_25»», що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір від 17 грудня 2010 року № НОМЕР_4 (а.с. 27 т. 1).
Відповідно до відповіді ТОВ «УАПРОМ» від 31 грудня 2021 року за вих. № 1972-ю, що користувач порталу за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_26 у період з 01 січня 2017 року по 01 листопада 2020 року у відповідному розділі «Кабінету компанії» зазначив про себе такі відомості: ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_23» (код ЄДРПОУ НОМЕР_8), контактна особа - ОСОБА_6 (а.с. 200а-200в т. 1).
Згідно роздруківок з on-line порталу Prom.ua не вбачається, що саме відповідач здійснювала продаж продукції. Так, зокрема, на роздрукованій сторінці, що розміщувалась за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_22 наявна інформація про оплату та доставку де серед способів оплати зазначено картковий рахунок, що належить відповідачеві, але із зазначеної роздруківки вбачається, що всі товари належать «ІНФОРМАЦІЯ_23».
 
Відповідно до статті 418 ЦК України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.
Суб`єктами права інтелектуальної власності є творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору (стаття 421 ЦК України).
Майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (частина 1 статті 424 ЦК України).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 433 ЦК України, пункту 10 частини першої статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права» об`єктами авторського права є твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо.
Водночас не є об`єктом авторського права державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій (пункт «г» частини 1 статті 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Згідно із статтею 9 Закону України «Про авторське право і суміжні права» частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.
Статтями 435, 437 ЦК України та статтею 11 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що первинним суб`єктом авторського права є автор твору, а авторське право виникає з моменту створення твору.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» контрафактний примірник твору, фонограми, відеограми - це примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці товари, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.
Національним стандартом № 4 «Оцінка майнових прав інтелектуальної власності», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2007 року №1185, визначено, що контрафактна продукція - це продукція або примірник, які випускаються, відтворюються, публікуються, розповсюджуються, реалізуються тощо з порушенням майнових прав інтелектуальної власності.
Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 ЦК України, а також право: 1) вимагати зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти зазначення свого імені у зв`язку з використанням твору; 3) обирати псевдонім у зв`язку з використанням твору; 4) на недоторканність твору (стаття 438 ЦК України у редакції, чинній на момент подання позову).
Відповідно до статті 423 ЦК України особистими немайновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об`єкта права інтелектуальної власності; 2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об`єкта права інтелектуальної власності; 3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
За змістом статей 440, 441 ЦК України, статті 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб`єктом авторського права. Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти: 1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки так, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп`ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп`ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.
Згідно з частиною 1 статті 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21-25 цього Закону.
Відповідно до пункту «а» частини 1 статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 цього Закону, а також зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди правовласникам.
Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.
При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об`єктів суміжних прав, використанні творів і об`єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право:
а) вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право та (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;
в) подавати позови до суду про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
г) подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Відповідно до частини 1, пункту 5 частини 2 статті 432 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об`єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.
Умовою для задоволення вимоги про виплату компенсації є подання доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.
Для визначення суми такої компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити: 1) факт порушення майнових прав та яке саме порушення допущено; 2) об`єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним кожним окремим використанням об`єкта авторського права і (або) суміжних прав; 3) тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об`єктів); 4) розмір доходу, отриманий унаслідок правопорушення; 5) кількість осіб, право яких порушено; 6) наміри відповідача; 7) можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходи також з того, що позовні вимоги ОСОБА_1 пред`явлені до неналежного відповідача, оскільки інформацію про продаж продукції розміщено на сторінках порталу ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_23», яке і здійснювало оплату послуг за користування вказаним порталом, а відповідач ОСОБА_2 була зазначена контактною особою, що діяла від імені продавця товару.
У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції, зазначаючи про неналежність відповідача, посилався на висновки Верховного Суду у справах, які не є релевантними до цієї справи.
Апеляційний суд враховує, що долучені до матеріалів справи роздруківки із сайту «Prom.ua» не містять відомостей про те, що саме ОСОБА_2 здійснювала продаж контрафактної, за доводами позивача, продукції. 
Так, з інформації, яку продавець зазначив про себе у відповідному розділі «Кабінету компанії», вбачається, що користувачем цього порталу є ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_23» (код ЄДРПОУ НОМЕР_8), а його контактною особою зазначено відповідача (а.с. 200а-200в т. 1).
При цьому апеляційний суд зауважує, що вся інформація користувачів розміщується ними на сайті на власний розсуд, як це зазначено у відповіді ТОВ «УАПРОМ».
У розділі контакти зазначено відомості щодо платіжної картки ОСОБА_2 (а.с. 63 т. 1), однак апеляційний суд враховує, що будь-яка особа може укласти договір з ТОВ «УАПРОМ» та зазначити будь-які відомості, що підтверджується відповіддю на запит суду цього товариства. 
Крім цього, позивачем не надано суду доказів придбання продукції на яку, на думку позивача, розповсюджується дія Закону України «Про авторське право та суміжні права» саме на сайті контактною особою за яким визначено ОСОБА_2 , а також доказів перерахування коштів саме на реквізити рахунків зазначених на вказаних сайтах та належать виключно Відповідачу.
Згідно з наявними роздруківками з on-line порталу «Prom.ua» (ІНФОРМАЦІЯ_22) вбачається, що всі товари належать «ІНФОРМАЦІЯ_23», але про які саме товари йде мова із зазначеної роздруківки висновок зробити неможливо.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не надано достатніх доказів того, що саме ОСОБА_2 , до якої заявлені позовні вимоги, здійснювала продаж продукції, а пред`явлення позову до неналежного відповідача є підставою для відмови у його задоволенні і доводи апеляційної скарги про посилання суду першої інстанції на не релевантні висновки Верховного Суду правильність указаних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Для покладення на особу відповідальності за порушення майнових прав суб`єкта авторського права встановленню підлягає факт неправомірного використання твору, який є результатом творчої праці автора.
Так, авторські права позивача та творчий внесок при створенні Творів зареєстровані Державною службою інтелектуальної власності на ім`я ОСОБА_1 відносно двох збірок, на підтвердження чого видано свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір.
Збірка являє собою складений твір. Важливим є питання про те, що охороняється авторським правом в складеному творі. Принципово провести чітку межу між складовим твором і матеріалами, включеними до нього. Авторське право упорядника не поширюється на матеріали, з яких складається твір, тобто будь-яка особа має право використовувати їх на свій розсуд. Охороняється структура розташування матеріалів, їх оригінальна підбірка і систематизація. Тому порушенням авторських прав укладача буде запозичення оригінальної структури твору, навіть якщо при цьому самі матеріали з яких складається твір, були істотно змінені.
Статтею 19 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що авторові збірника та інших складених творів (упорядникові) належить авторське право на здійснені ним підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування). Упорядник збірника користується авторським правом за умови дотримання ним прав авторів кожного з творів, включених до складеного твору. Автори творів, включених до складеного твору, мають право використовувати свої твори незалежно від складеного твору, якщо інше не передбачено авторським договором з упорядником збірника. Авторське право упорядника збірника не перешкоджає іншим особам здійснювати самостійний підбір або розташування тих самих творів та (або) інших даних для створення своїх творів.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 19 Закону України «Про авторське право і суміжні права», упорядник збірки користується авторським правом за умови дотримання ним прав авторів кожного з творів, включених до складеного твору.
До позовної заяви додано копії Свідоцтва № НОМЕР_4 про реєстрацію авторського права на твір від 17 грудня 2010 року «ІНФОРМАЦІЯ_15» та Свідоцтво № НОМЕР_5 про реєстрацію авторського права на твір від ІНФОРМАЦІЯ_7 «ІНФОРМАЦІЯ_3».
Як правильно наголошено судом першої інстанції, позивачем не надано доказів, які саме твори входять до Збірки. У наданому свідоцтві інформація про це також відсутня. Отже з наведеного вбачається, що позивачем не надано доказів порушення авторських прав укладача на використання Збірки.
Пред`являючи позов про порушення свого авторського права на значок як товар, що має певний розмір та склад (латунь, травлення, емалі, позолота) або авторське право на макет (ескіз) значка з його розмірами складом та матеріалом, з якого його було виготовлено, посилається на договори про виконання робіт (виготовлення за ескізом ексклюзивних виробів - значків) № 246 від 22 грудня 2008 року, №1 від 12 травня 2014 року та № 01/04 від 04 січня 2016 року (а.с. 28-32 т. 1), не надаючи при цьому жодного належного та допустимого доказу того, що внаслідок виготовлення за її замовленнями значків, в неї виникло авторське право на шаблон, макет, ескіз певного розміру та складу (латунь, травлення, емалі, позолота) саме тих значків, інформацію про продаж яких розміщено на сайті інтернет-магазину «ІНФОРМАЦІЯ_23».
Відповідно до наданого позивачем висновку експерта від 12 квітня 2019 року № 31-01 за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, складеного судовим експертом ОСОБА_5 , окремі складові частини збірки творів під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та власні назви деяких з них, є об`єктами авторського права (авторства ОСОБА_1 ), які можуть використовуватися самостійно, а саме:
значки Частини 1: « ІНФОРМАЦІЯ_8 »; « ІНФОРМАЦІЯ_4 »;
значки Частини 2: « ІНФОРМАЦІЯ_5 »; « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (2 варіанти); « ІНФОРМАЦІЯ_9 »; «ІНФОРМАЦІЯ_27»; «ІНФОРМАЦІЯ_28»; «ІНФОРМАЦІЯ_29»;
значки Частини 3: «ІНФОРМАЦІЯ_30»; « ІНФОРМАЦІЯ_10 »; «ІНФОРМАЦІЯ_31»;
значки Частини 4: «ІНФОРМАЦІЯ_18» (2 варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_19»; «ІНФОРМАЦІЯ_32»; «ІНФОРМАЦІЯ_20» та значків (чотири варіанти); «ІНФОРМАЦІЯ_33»;
Частина 5: Кулон, підвіска, сережки: блакитно-жовтий; Кулон, підвіска, сережки: синьо-золотий; Кулон «ІНФОРМАЦІЯ_34)»; Власна назва згідно каталогу реєстрації «ІНФОРМАЦІЯ_19»; твір під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_35»,
є оригінальним та таким, що створений творчою працею автора ОСОБА_1 (а.с. 68-85 т. 1).
Однак, як правильно зазначено судом першої інстанції, висновки зроблені судовим експертом суперечать положенням пункту «г» статті 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права», яка визначає, що не є об`єктом авторського права державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій, а також всупереч Рішенню Конституційного Суду України, яким чітко визначено символи держави Україна: прапор, герб, малий герб та неможливість використання авторства державних символів.
Зміст указаної статті свідчить про те, що позивач не може бути автором символу «ІНФОРМАЦІЯ_24» або інших державних символів, що входять до складу Збірки, а лише є автором Збірки, що означає виключно право на підбір і розташування творів. 
Авторське право упорядника не поширюється на матеріали, з яких складається твір, тобто будь-яка особа має право використовувати їх на свій розсуд. 
Охороняється структура розташування матеріалів, їх оригінальний підбір і систематизація. Про це свідчать, зокрема, положення статті 19 Закону України Про авторське право і суміжні права в якій зазначено, що авторові збірника та інших складених творів (упорядникові) належить авторське право на здійснені ним підбір і розташування творів та (або) інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування). Упорядник збірника користується авторським правом за умови дотримання ним прав авторів кожного з творів, включених до складеного твору. Авторське право упорядника збірника не перешкоджає іншим особам здійснювати самостійний підбір або розташування тих самих творів та (або) інших даних для створення своїх творів.
До збірки можуть входити різні твори,але, з цього жодним чином не випливає авторське право позивачки на відтворення них символах на значках.
Таким чином позивачем не доведено того, що примірники товару, які були розміщені на зазначених Інтернет-ресурсах, є такими, що порушують авторське право позивача, а наданий позивачем висновок експерта не констатує авторство останньої на такі значки, оскільки позивач не може бути автором державних символів, що входять до складу Збірки.
 
Щодо судових витрат позивача, понесених під час розгляду справи судом першої інстанції.
Відповідно до статті 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу (частини 1, 2 статті 133 ЦПК України).
Відповідно до частини 8 статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Докази на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
Згідно з частинами 3-5 статті 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Так, з матеріалів справи вбачається, що на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката, відповідачем у відзиві на позов (а.с. 42-55 т. 2) зазначено орієнтовний розрахунок судових витрат, а також до відзиву додано:
договір про надання правничої допомоги від 27 жовтня 2023 року № 27-10/23, укладений між відповідачкою ОСОБА_2 та адвокатом Чаловим А.О. (а.с. 56-57 т. 2); 
додаток до договору про надання правничої допомоги від 27 жовтня 2023 року № 27-10/23, пунктом 1 якого визначено, що вартість послуг за договором становить 45 000 грн (а.с. 58 т. 2).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 листопада 2022 року в справі № 922/1964/21 (провадження № 12-14гс22) зазначено, що формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту визначає гонорар. Останній може встановлюватися у формі: фіксованого розміру, погодинної оплати. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки - підставою для виплати гонорару, який визначений у формі погодинної оплати, є кількість витрачених на надання послуги годин помножена на вартість такої (однієї) години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв.
Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку. Саме лише незазначення учасником справи в детальному описі робіт (наданих послуг) витрат часу на надання правничої допомоги не може перешкодити суду встановити розмір витрат на професійну правничу допомогу (у випадку домовленості між сторонами договору про встановлений фіксований розмір обчислення гонорару).
З наданих відповідачем доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу адвоката вбачається, що договором визначений фіксований розмір адвокатського гонорару, що становить 45 000 грн.
У зв`язку з цим, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що договір про надання правничої допомоги не містить змісту чи опису робіт із зазначенням приблизного обсягу часових витрат на обґрунтування заявлених сум їх переліку, що можуть надаватися згідно з указаним договором. 
Надані відповідачем докази є належними та допустимими доказами понесення нею витрат на правову допомогу, які у встановленому законом порядку (стаття 81 ЦПК України) не спростовані відповідачем.
У додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 в справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) зазначено, що принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин 5, 6 статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявність підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності.
З матеріалів справи вбачається, що питання про стягнення з позивача на користь відповідача витрат на професійну правничу допомогу порушено відповідачем у відзиві на позов, до якого також додано докази на підтвердження понесення нею таких витрат.
До указаного відзиву відповідачем на виконання вимог частини 4, 5 статті 178 ЦПК України додано документ, що підтверджує надіслання відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи - позивачу (а.с. 62-63 т. 2).
Позивач, яка отримала копію відзиву та доданих матеріалів та яка був обізнаний про порушенням відповідачем питання про стягнення з неї витрат на правничу допомогу у розмірі 45 000 грн, подала відповідь на відзив (а.с. 71-77 т. 2), однак не заявила про не співмірність розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а у суду відсутні підстави з власної ініціативи вирішувати питання про зменшення розміру заявлених судових витрат, які підтверджені належними доказами, які наявні у матеріалах справи.
 
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, вони не спростовують, а тому відхиляються апеляційним судом у зв`язку з їх необґрунтованістю.
Підстави для скасування рішення суду першої інстанції у суду апеляційної інстанції відсутні.
 
Щодо судових витрат відповідача, понесених під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до пункту 1 додатку до договору про надання правничої допомоги від 27 жовтня 2023 року № 27-10/23 вартість послуг у разі завершення розгляду справи у суді апеляційної інстанції становить 30 000 грн (а.с. 58 т. 2).
У відзиві на апеляційну скаргу представником відповідача зазначено розмір судових витрат відповідача, понесених під час розгляду справи судом апеляційної інстанції - 30 000 грн.
До відзиву на апеляційну скаргу додано квитанцію до прибуткового касового ордеру про сплату відповідачем на користь адвоката Чалова А.О. 30 000 грн, підстава: договір про надання правничої допомоги від 27 жовтня 2023 року № 27-10/23.
Позивачем ОСОБА_1 не заявлено про не співмірність розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Виходячи з принципів розумності та справедливості, складності справи та її значення для ОСОБА_2 , апеляційний суд вважає визначений заявником розмір витрат на правову допомогу у розмірі 30 000 грн на стадії апеляційного провадження обґрунтованим та доведеним, а тому, враховуючи висновок суду про відмову у задоволенні апеляційної скарги, указані витрати підлягають до стягнення з позивача на користь відповідача у заявленому розмірі.
 
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суд міста Києва від 17 листопада 2023 року залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 , на користь ОСОБА_2 , адреса: АДРЕСА_3 , витрати на правову допомогу у розмірі 30 000 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.   
 
Дата складення повного судового рішення 28 червня 2024 року.

Головуючий                                                              Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                              Р.В. Березовенко
 
                                                                                                        О.Ф. Лапчевська