ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/6938/24 Справа № 200/7923/18 	  	Головуючий у першій інстанції: Черкез Д. Л. Суддя-доповідач: Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого -                         Красвітної Т.П., 
суддів:                                 Городничої В.С., Петешенкової М.Ю.,
за участю секретаря                 Сахарова Д.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1  -  ОСОБА_2 на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2024 року по справі за позовом Дніпровської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа - Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, про стягнення збитків,- 
ВСТАНОВИЛА:
У травні 2018 року року Дніпровська міська рада звернулась до суду з даним позовом, посилаючись на те, що Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради листом від 21.08.2017 № 10/13-536 повідомив Дніпровську міську раду про те, що декларацією від 09.10.2013 №ДП 142132820180 об`єкт: «Будівництво виробничих приміщень, складу, павільйону, котельні» загальною площею 268,3 кв.м., введений в експлуатацію. Згідно зазначеної декларації замовником об`єкта є відповідач ОСОБА_1 . Згідно декларації про готовність об`єкта до експлуатації на земельній ділянці по АДРЕСА_1 , побудовано: виробничі приміщення, склад, павільйон, котельні. До введення об`єкта в експлуатацію договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту між Дніпровською міською радою та відповідачем не укладався. Замовник будівництва (відповідач) не звертався до міської ради до введення об`єкту в експлуатацію щодо укладення відповідного договору, обов`язок укладення, якого визначений ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Наявність декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 09.10.2013 року №142132820180 було виявлено інспекторами Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області в результаті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради за період з 01.01.2009 по 30.04.2015, що підтверджується відповідним актом від 19.06.2015. Отже, з цього часу позивач дізнався про порушення свого права та про особу, яка його порушила. 29 липня 2015 року листом №10/15-553 фінансово-економічний департамент Дніпропетровської міської ради звертався до ОСОБА_1 з вимогою сплатити кошти на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Дніпропетровська із зазначенням реквізитів для сплати. Листом від 22.06.2017 вих. №10/15-436 відповідача ще раз було повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору пайової участі, а також запропоновано сплатити кошти пайової участі у розмірі 277597,40 грн. Відповіді на листи від 29.07.2015 вих. №10/15-553 та від 22.06.2017 вих. №10/15-436 не отримано. Зазначені листи відповідачем проігноровано, протоколу розбіжностей або укладеного договору позивачеві не направлено, що свідчить про ухилення відповідача від укладання договору та сплати обов`язкового внеску пайової участі. Пропозиція юридичної або фізичної особи укласти певний договір цивільно-правового характеру - є публічною офертою. Вона має на увазі адресовану конкретним суб`єктам пропозицію, чітко виражає наміри цієї юридичної або фізичної особи, яка пропонує товар чи послугу. Таким чином, з моменту отримання відповідачем листів департаменту та позовної заяви Дніпровської міської ради, відповідач ознайомлений з необхідністю укладення договору та сплати коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра. Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов`язання, яке прямо передбачено чинним законодавством. Такими діями (бездіяльністю) забудовника порушуються права та інтереси територіальної громади міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради на отримання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, які мають використовуватися для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра, у зв`язку з чим виникла необхідність звернення до суду із зазначеним позовом. Договір про пайову участь є необхідним, оскільки визначає величину пайової участі, права та обов`язки сторін та інші істотні умови, але не є визначальним для виникнення обов`язку по сплаті пайового внеску, оскільки такий обов`язок встановлено на законодавчому рівні. Невиконання такого зобов`язання не звільняє замовника будівництва від обов`язку укласти договір про пайову участь, у тому числі й після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, як у випадку здійснення нового будівництва так і у випадку реконструкції. Тому позивач просив визнати договір між Дніпровською міською радою в особі Департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради та ОСОБА_1 про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра укладеним на умовах, передбачених Порядком залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська затвердженого рішенням Дніпровської міської ради від 21 липня 2011 року №5/14, в редакції, яка викладена у прохальній частині позовної заяви, а також стягнути з відповідача судові витрати.
21 жовтня 2021 року Дніпровська міська рада подала до суду заяву про зміну предмета позову, в якій зазначено наступне. На момент звернення Дніпровської міської ради до суду з даним позовом діяв Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VІ, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності та покликаний забезпечити сталий розвиток територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів. Зазначений закон набрав чинності з моменту опублікування 12.03.2011 року. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 внесені зміни до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме виключено ст. 40 Закону № 3038-VІ. Але, відповідно до Перехідних положень, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 року установлено, що договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання. Протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку: розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом): для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта; для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта, що розраховується відповідно до основних показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну житлову політику і політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування. Станом на 09.10.2013 діяли норми ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які передбачали, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Положеннями Закону №3038-VІ на момент виникнення спірних правовідносин було встановлено обов`язок замовників будівництва звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування для укладення договору пайової участі. На цей час положеннями Закону №132-ІХ від 20.09.2019 у розумінні приписів статті 4 ЦК України встановлено обов`язок певного кола суб`єктів - замовників будівництва - звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва та відповідно до розрахунку сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. До теперішнього часу договір не укладено, кошти пайової участі у сумі 277597,40 грн не сплачено. Під час реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 09.10.2013 №ДП 142132820180 саме у замовника (забудовника) виник обов`язок звернутись не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника до органу місцевого самоврядування за укладенням договору про пайову участь та сплатити пайовий внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури. Так як датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, відтак момент виникнення спірних правовідносин припадає на дату реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а саме на 09.10.2013 року. Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра до прийняття об`єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням обов`язку, яке прямо передбачено законодавством. Зазначений об`єкт було введено в експлуатацію, але пайовий внесок на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра не був сплачений відповідачем, що призвело до неотримання міським бюджетом коштів. Протиправна поведінка відповідача полягає у тому, що договір про пайову участь замовника про внесок на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не укладений, у зв`язку з чим відповідач не виконав свій обов`язок щодо перерахування коштів величини пайової участі у розмірі 277 597,40 грн. до прийняття об`єкту в експлуатацію, тобто до 09.10.2013 року. Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, на переконання позивача, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої орган місцевого самоврядування був позбавлений права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів. Через ухилення відповідача від укладання договору про пайову участь на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра, а також ухилення відповідача від свого обов`язку щодо перерахування коштів величини пайової участі до прийняття об`єкту в експлуатацію, територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради, не отримала кошти у сумі 277597,40 грн., розмір яких підтверджується розрахунком департаменту економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, погодженим постійною комісією міської ради. У зв`язку з викладеним позивач остаточно просив стягнути з  ОСОБА_1 на користь Дніпровської міської ради збитки (упущену вигоду) в сумі 277597,40 грн., а також судові витрати у розмірі 4163,96 грн.
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2024 року позовну заяву Дніпровської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради про стягнення збитків - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Дніпровської міської ради збитки (упущену вигоду) у розмірі 277597,40 грн. (двісті сімдесят сім тисяч п`ятсот дев`яносто сім гривень, 40 копійок). Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Дніпровської міської ради судовий збір у розмірі 4 163,96 грн. (чотири тисячі сто шістдесят три гривні, 96 копійок).
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується довідками про доставку електронного документа від 05.06.204 (а.с. 33, 34). Доказів наявності поважних причин неявки в судове засідання ДМР не надала. Враховуючи, що Дніпровська міська рада є юридичною особою, має Департамент правового забезпечення, доказів зайнятості усіх працівників Департаменту та неможливості присутності у судовому засіданні представника ДМР - суду не надано, тому підстави для відкладення розгляду справи через неявку представника Дніпровської міської ради відсутні.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.
Встановлено судом та стверджується зібраними у справі доказами, що у користуванні ОСОБА_1 на підставі договору оренди землі від 13 вересня 2005 року, укладеного між Дніпропетровською міською радою як орендодавцем та ОСОБА_1 як орендарем, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Літаш І.П., зареєстрованого в реєстрі за №8972, перебувала земельна ділянка загальною площею 0,5813 га, яка знаходиться за адресою по АДРЕСА_1 , і зареєстрована в Державному реєстрі земель за кадастровим номером 1210100000:07:498:0035, цільове використання - 1.10.5 (підприємства іншої промисловості). Договір укладено на 10 років (а.с. 100-103 т. 2).
Підставою для надання вказаної земельної ділянки в оренду є рішення міської ради №372/29 від 13.07.2005 року (зворот а.с. 119 - 120 т. 2 )
27 липня 2011 року між Дніпропетровською міською радою та ОСОБА_1 укладено Додатковий договір до договору оренди землі, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Літаш І.П., зареєстрований в реєстрі за №2660, яким внесено зміни до вищезазначеного договору оренди землі від 13 вересня 2005 року, зокрема, у розділ 2 «Об`єкт оренди», розділ 4 «Орендна плата», розділ 5 «Умови використання земельної ділянки». У пунктах 4, 5 вказаного додаткового договору до договору оренди землі зазначено, що він є невід`ємною частиною договору оренди землі (кадастровий номер 1210100000:07:498:0035) від 13.09.2005 року (а.с. 123-124 т. 2).
Судом також встановлено та визнано учасниками справи, що ОСОБА_1 , будучи на підставі договору оренди користувачем земельної ділянки за адресою по АДРЕСА_1 , здійснював на вказаній земельній ділянці будівництво.
Рішенням Дніпровської міської ради №5/14 від 29 липня 2011 року «Про внесення змін до рішення міської ради від 21.03.07 №6/11 «Про порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська», зокрема, Положення про порядок залучення коштів замовників (забудовників) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська викладено у новій редакції «Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська».
Цей Порядок визначає розмір пайової участі (внеску) замовників (забудовників) у створенні (розвитку) соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м.Дніпропетровська з урахуванням соціально-економічного значення об`єктів будівництва (реконструкції), зміни функціонального призначення тощо для міста.
Вказаний Порядок застосовується для визначення розмірів пайової участі замовників (забудовників), які мають намір здійснити на території міста Дніпропетровська: будівництво (реконструкцію) будь-яких об`єктів, незалежно від їх форми власності; зміну функціонального призначення (перепрофілювання, переобладнання тощо) об`єктів виробничого та невиробничого призначення; зміну функціонального призначення житлових будинків (приміщень) на нежитлові відповідно до встановленого порядку; будівництво, прокладання влаштування телекомунікаційних мереж.
У розділі 1 Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська визначено, що пайова участь (внесок) замовників (забудовників) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста є внеском, який замовник (забудовник) має сплатити до бюджету м.Дніпропетровська без урахування ПДВ. Залучені кошти спрямовуються на фінансування об`єктів соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста (а.с. 27-33 т. 1). 
Пунктом 2.6 розділу 2 Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська визначено, що величина пайової участі визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації фінансово-економічним департаментом Дніпропетровської міської ради звернення замовника (забудовника) про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість об`єкта, з техніко-економічними показниками, погодженими з постійною комісією міської ради з питань соціально-економічного розвитку, бюджету і фінансів. Величина пайової участі визначається у договорі, укладеному між Дніпропетровською міською радою, в особі департаменту, та замовником (забудовником). Договір про пайову участь укладається не пізніше п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації департаментом звернення замовника (забудовника) про його укладення. Кошти пайової участі сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором, якщо інше не передбачено договором, укладеним до набрання чинності цього Порядку.
09 жовтня 2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області за №ДП 142132820180 зареєстровано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації - «Будівництво виробничих приміщень, складу, павільйону, котельні» за адресою по АДРЕСА_1 , ІІ категорія складності, замовником якого був ОСОБА_1 . Опис об`єкта: літ. М-1 цех підготовки навантажувачів загальною площею 53,1 кв.м., літ. Н-1, Ні-1 цех ремонту навантажувачів з прибудовою загальною площею 254,6 кв.м., літ. Л павільйон загальною площею 122,7 кв.м., літ. Г склад загальною площею 145,6 кв.м., літ. О котельня загальною площею 12,3 кв.м. (т. 1 а.с. 23-25). Вказаний об`єкт будівництва було введено в експлуатацію.
16 жовтня 2013 року ОСОБА_1 згідно з договором дарування нежитлового приміщення, посвідченим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Колодій Л.М., зареєстрованим в реєстрі за №1714, подарував ОСОБА_3 нежитлове приміщення В літ. А-2 прим. № 1, в літ. А'-1 прим. № 2, в літ. Б-2 прим. № 1, що знаходяться за адресою по АДРЕСА_1 , що також підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 11006339 від 16 жовтня 2013 року (а.с. 56-57, 58-59 т. 1).
18 вересня 2014 року між Дніпропетровською міською радою та ОСОБА_1 підписано Договір про розірвання договору оренди земельної ділянки 13 вересня 2005 року, посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Літаш І.П., зареєстрований в реєстрі за №1099 (т. 2 а.с. 130).
Цього ж дня, між Дніпропетровською міською радою та ОСОБА_1 підписано Акт приймання-передачі земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:07:498:0035 (т. 2 а.с. 131).
Згідно Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради за період з 01.01.2009 по 30.04.2015 №08-20/11 від 19 червня 2015 року, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2015 року по справі №200/8204/15-к та направлень від 22.05.2015 №550 та від 15.05.2015 №540, виданих в.о. начальника Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області, в термін з 18 травня 2015 року по 12 червня 2015 року було проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності фінансово-економічного департаменту Дніпропетровської міської ради за період з 01 січня 2009 року по 30 квітня 2015 року. Вибірковим порядком проведено ревізію повноти сплати до міського бюджету на розвиток інфраструктури міста пайової участі забудовниками за період з 01 січня 2012 року по 01 травня 2015 року. Шляхом дослідження даних «Пошуково-інформаційної системи по дозволах», розміщеної на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України, та їх співставленням із заключними фінансово-економічним департаментом (управлінням економіки) договорами пайової участі, встановлено факти отримання замовниками декларацій про готовність об`єктів до експлуатації без заключення відповідних договорів про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Дніпропетровська, чим порушено ст. 40 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI. Під час ревізії проведено відповідний розрахунок розміру пайової участі відповідно до Декларацій за показниками створених потужностей, згідно з додатком 1 до Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвиток інфраструктури міста Дніпропетровська, затвердженого рішенням міської ради від 29.07.2011 № 5/14, реєстр в додатку до акта.
В процесі позапланової ревізії, зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 не уклав з фінансово-економічним департаментом міської ради договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.
29 липня 2015 року за вих. №10/15-553 ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку направлено лист в якому повідомлялось про те, що об`єкт будівництва було введено в експлуатацію без укладеного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, що є порушенням норм статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська, а також призвело до неотримання міським бюджетом коштів (а.с. 13-15 т.1).
22 червня 2017 року за вих. №10/15-436 на адресу ОСОБА_1 позивач направив лист та запропонував ознайомитися і підписати два примірники договору про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Дніпра по об?єкту «Будівництво виробничих приміщень, складу, павільйону, котельні по АДРЕСА_1 ». За умовами договору, який запропоновано підписати ОСОБА_4 , величина пайової участі згідно з розрахунком становить277597,40 грн (а.с. 18-21).
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Згідно ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Упущена вигода це доход або прибуток, який міг би одержати суб`єкт зовнішньоекономічної діяльності в разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати.
Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально.
При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Позивач, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки відповідача; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності.
У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Також позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Договір про пайову участь на розвиток соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури між Дніпровською міською радою та відповідачем укладено не було.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» плануванням і забудовою територій є діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об?єктів; реконструкцію існуючої забудови та територій; створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури.
Станом на час виникнення спірних правовідносин була чинною стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до частини другої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», чинній на час виникнення спірних правовідносин, замовник будівництва, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов?язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до частини третьої статті 40 цього ж Закону, чинній на час виникнення спірних правовідносин, полягає у перерахуванні замовником до прийняття об?єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об?єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об?єкта будівництва в експлуатацію (частини п?ята та дев?ята статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», чинної на час виникнення спірних правовідносин).
Зі змісту статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», чинної на час виникнення спірних правовідносин та на момент звернення Дніпровської міської ради з цим позовом (у первинній редакції) до суду випливає, що у наведених у цьому Законі випадках перерахування замовником об?єкта будівництва до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту є обов?язком, а не правом забудовника, який виникає на підставі положень закону, а положення договору лише визначають суму, що належить до перерахування. Тому укладення в таких випадках договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який опосередковує відповідний платіж, було обов?язковим на підставі закону.
Аналогічні за змістом висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 8 жовтня 2019 року у справі №911/594/18 (провадження №12-81гс19), від 22 серпня 2018 року у справі №339/388/16-ц (провадження №14-261цс18), від 22 вересня 2021 року у справі №904/2258/20 (провадження №12-34гс21).
За змістом зазначених норм, відсутність укладеного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту не усуває зобов?язання забудовника сплатити визначені суми, таке зобов?язання повинне бути виконане до прийняття новозбудованого об?єкта в експлуатацію і спір у правовідносинах щодо сплати таких сум може виникнути лише щодо їх розміру.
Разом з тим, 01 січня 2020 року набули чинності норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20 вересня 2019 року № 132-IX, якими статтю 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виключено.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» договори про сплату пайової участі, укладені до 01 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
За змістом цього Закону та Прикінцевих та перехідних положень до нього, з 01 січня 2020 року у замовників будівництва відсутній обов?язок укладати з органом місцевого самоврядування відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Дійсними та такими, що продовжують свою дію до моменту їх виконання, є лише договори про пайову участь, укладені до 01 січня 2020 року.
Відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом?якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов?язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка втратила чинність 01 січня 2020 року, визначала зобов?язання замовника будівництва, який має намір забудови земельної ділянки, шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, де здійснюється будівництво, у строк до прийняття об?єкта в експлуатацію. Прийняття об?єкта в експлуатацію є строком, з якого вважається, що забудовник порушує зазначені зобов?язання. Одночасно з прийняттям об?єкта в експлуатацію у відповідності із частиною другою статті 331 ЦК України забудовник стає власником забудованого об?єкта, а відтак і правовідносини забудови земельної ділянки припиняються.
Аналізуючи правову природу цих правовідносин, можна зробити висновок, що з моменту завершення будівництва та прийняття новозбудованого об?єкта в експлуатацію правовідносини забудови припиняються, а тому не можна вважати, що на них поширюються положення статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» після втрати нею чинності.
Крім того, пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» визначено, що ця норма права застосовується лише до договорів, які підписані до 1 січня 2020 року. Саме у цьому випадку правовідносини з оплати участі в інфраструктурі населеного пункту є триваючими та до них можуть застосовуватись положення норми права, що втратила чинність. Якщо ж договори під час дії цієї норми укладено не було, то немає підстав вважати, що такі правовідносини виникли та тривають.
Відповідно до частини другої статті 631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення.
Згідно з частиною першою статті 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
Зі змісту зазначених норм слідує, що суд розглядає спори, що виникають при укладанні договорів, укладення яких є обов?язковим на підставі закону. При цьому день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Вирішивши такий спір, суд вказує в резолютивній частині рішення умови, на яких сторони зобов?язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.
Тобто, з моментом набрання чинності рішенням суду (укладенням договору) пов?язується початок дії договору, відбувається набуття сторонами договору цивільних прав та обов?язків, встановлюється відповідальність сторін ? правовідносини фактично регулюються на майбутнє.
У зв`язку з тим, що з 1 січня 2020 року скасовано дію статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка передбачала обов?язкове укладення договору, тому визнання судом договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладеним та встановлення цивільних прав та обов?язків сторін договору на майбутнє на підставі нормативно-правового акта, який було скасовано, суперечитиме принципу правової визначеності та не дозволить суду захистити право сторони належним способом.
Відтак, якщо на час здачі новозбудованого об?єкта до експлуатації або ухвалення судового рішення було скасовано норму статті закону, яка зобов?язувала укласти договір про участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, то суд не має підстав для задоволення позову обраним позивачем способом, а саме зобов?язати укласти договір або визнати договір укладеним.
Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2021 року у справі № 643/21744/19 (провадження № 14-175цс21).
Разом з тим, згідно із частинами першою та другою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Застосування будь-якого способу захисту цивільного права має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим, а саме: повинно реально відновлювати наявне порушене, оспорене або невизнане право, такий спосіб має відповідати характеру правопорушення та цілям судочинства та не може суперечити принципу верховенства права.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 19 травня 2020 року у справі №916/1608/18 (провадження №12-135гс19).
У зв?язку з припиненням правовідносин забудови земельної ділянки, визнанням договору укладеним та встановленням прав та обов?язків сторін на майбутнє на підставі нормативного акта, який було скасовано, не є законним та ефективним способом захисту, що не відновлює право органу місцевого самоврядування на отримання коштів на розвиток інфраструктури до здачі об?єкта будівництва в експлуатацію.
Абзацами шостим та сьомим частини дев?ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що невід?ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об?єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
У зв?язку з відмовою забудовника від укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту права органу місцевого самоврядування на отримання коштів на розвиток інфраструктури населеного пункту є порушеними і в органу місцевого самоврядування виникає право вимагати стягнення коштів, обов?язок сплати яких був встановлений законом.
У такому разі суд має виходити з того, що замовник будівництва без достатньої правової підстави за рахунок органу місцевого самоврядування зберіг у себе кошти, які мав заплатити як пайовий внесок у розвиток інфраструктури населеного пункту, а отже, зобов?язаний повернути ці кошти на підставі частини першої статті 1212 ЦК України.
При цьому, відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов?язана повернути потерпілому це майно.
Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (частина друга статті 1212 ЦК України).
Відносини щодо повернення безпідставно збережених грошових коштів є кондикційними, в яких вина не має значення, важливим є лише факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.
Аналогічні правові висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постановах від 23 травня 2018 року у справі № 629/4628/16-ц, від 20 листопада 2018 року у справі № 922/3412/17, від 13 лютого 2019 року у справі № 320/5877/17.
Таким чином, замовник будівництва, який без достатньої правової підстави за рахунок власника земельних ділянок зберіг у себе кошти, які мав заплатити у вигляді пайового внеску у розвиток інфраструктури населеного пункту, зобов?язаний повернути ці кошти органу місцевого самоврядування на підставі частини першої статті 1212 ЦК України.
У разі порушення зобов?язання з боку замовника будівництва щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту у правовідносинах, які виникли до внесення змін у законодавство щодо скасування обов?язку замовника будівництва укласти відповідний договір, орган місцевого самоврядування вправі звертатись з позовом до замовника будівництва про стягнення безпідставно збережених грошових коштів. Саме такий спосіб захисту буде ефективним та призведе до поновлення порушеного права органу місцевого самоврядування.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2021 року у справі № 643/21744/19 (провадження № 14-175цс21).
Виходячи з положень статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, та рішення Дніпропетровської міської ради від 29 липня 2011 року №5/14, яким викладено у новій редакції Положення про порядок залучення коштів замовників (забудовників) на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська, обов?язок звернутися до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення договору про пайову участь покладено саме на замовника (забудовника) такого будівництва.
Згідно змісту заяви про зміну предмету позову, позивач мав на меті захистити своє право шляхом зобов`язання замовника будівництва сплатити внесок на пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, оскільки несплата такого внеску призвела до неотримання міським бюджетом коштів. 
У зв`язку з цим, на підставі ст. 22, 509, 526, 610, 611, 623, 648, 649, 1166 Цивільного кодексу України, позивач просив стягнути на свою користь збитки (упущену вигоду) у сумі 277597,40 грн.
Однак, у зв`язку з порушенням замовником будівництва зобов`язання про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та сплати пайового внеску у позивача виникає право вимагати стягнення коштів на підставі статті 1212 ЦК України. 
Викладене узгоджується із правовим висновком, висловленим у постанові від 14 грудня 2021 року у справі №643/21744/19 (провадження № 14-175цс21), у постановах Верховного Суду від 02 лютого 2022 року у справі №199/2895/19, від 09 лютого 2022 року у справі №205/3700/18.
У даній справі позов з підстав ст. 1212 ЦК України не заявлений, що підтверджується змістом первісної, уточненої позовних заяв. Під час розгляду справи судом першої інстанції питання щодо наявності/відсутності підстав для застосування саме до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України не досліджувалось, учасники справи пояснення усні, письмові з цих підстав не надавали, що підтверджується матерілами справи.
Виходячи з викладеного, колегія дійшла висновку про безпідставність і недоведеність заявлених у даній справі позовних вимог; в задоволенні позову повинно бути відмовлено саме із зазначених вище підстав.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на момент звернення позивача до суду із первісною позовною заявою, а саме 02 травня 2018 року, відповідач вже не був власником нежитлових приміщень В літ. А-2 прим. №1, в літ. А'-1 прим. №2, в літ. Б-2 прим. №1, що знаходяться за адресою по АДРЕСА_1 , оскільки 16 жовтня 2013 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 укладено договір дарування нежитлового приміщення, посвідченим приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Колодій Л.М., зареєстрованим в реєстрі за №1714. Згідно вказаного договору ОСОБА_1 подарував ОСОБА_3 нежитлове приміщення В літ. А-2 прим. № 1, в літ. А'-1 прим. № 2, в літ. Б-2 прим. № 1, що знаходяться за адресою по АДРЕСА_1 . 
На викладене вище місцевий суд уваги не звернув, належної оцінки представленим у справі доказам не надав, не навів належного аналізу правових підстав позову, що призвело до неправильного вирішення справи.
За змістом ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Враховуючи, що в задоволенні позову відмовлено, з Дніпровської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 6245,94 грн., що понесені останнім на сплату судового збору при подачі апеляційної скарги (а.с. 20 т.3).
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Отже, колегія дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення місцевого суду з ухвалення нового судового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Колегія звертає увагу, що позивач, на захист своїх прав та законних інтересів, не позбавлений можливості звернутись до суду з позовом про стягнення безпідставно збережених грошових коштів на підставі ст. 1212 ЦК України.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1  -  ОСОБА_2  - задовольнити частково. 
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2024 року  - скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
У задоволенні позову Дніпровської міської ради до  ОСОБА_1 про стягнення збитків - відмовити. 
Стягнути з Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 26510514) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 6245 (шість тисяч двісті сорок п`ять) грн 94 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий                                                                Т.П. Красвітна

Судді                                                                        В.С. Городнича

                                                                       М.Ю. Петешенкова