Постанова
Іменем України 
 
11 вересня 2024 року 
м. Київ
 
справа № 753/4392/23
провадження № 61-2408св24 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Пархоменка П. І.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року в складі судді Коренюк А. М., та постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року (повний текст складено 21 травня 2024 року) в складі колегії суддів Ящук Т. І., Кирилюк Г. М., Рейнарт І. М.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про відібрання дитини та повернення дитини за попереднім місцем проживання.
 
Позов мотивований тим, що  ІНФОРМАЦІЯ_1 його дружина ОСОБА_2 разом із малолітньою донькою ОСОБА_3 , 2013 року народження, перетнули державний кордон України у напрямку ФРН, з якою метою йому не відомо. Водночас, він як батько дитини не надавав дозволу відповідачеві у будь-якій формі на виїзд дитини за межі України.
 
Матір дитини не погоджувала з ним виїзд дитини за кордон, здійснила вивіз дитини таємно, не попередивши його як батька. До цього часу дитина не повернулась до України, проте вона зареєстрована в м. Києві, за територіальністю місця проживання/реєстрації навчається у загальноосвітній школі, проте фактично заочно відвідує школу, оскільки перебуває за кордоном.
 
Позивач вважає, що він як батько має право на безперешкодне спілкування з дочкою, поведінку відповідача вважає аморальною, оскільки вона самочинно змінила місце проживання дитини.
 
ОСОБА_1 просив: 
відібрати малолітню дочку ОСОБА_3 , 2013 року народження, від ОСОБА_2 та негайно повернути дитину в Україну за попереднім місцем проживання: АДРЕСА_1 .
 
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
 
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року в задоволенні позову  ОСОБА_1  відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
у статті 162 СК України визначено, що у разі якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Системний аналіз вказаної норми у контексті наявності спору батьків щодо місця проживання дитини дозволяє дійти висновку, що положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання. Аналогічний правовий висновок висловлено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц (провадження № 14-199цс19);
на час звернення позивача до суду із позовом про відібрання дитини сторони перебувають у зареєстрованому шлюбі. Питання визначення місця проживання дитини судом не вирішено, такого рішення на час розгляду цієї справи не має, що визнається сторонами. Отже, по суті між сторонами наявний спір про визначення місця проживання дитини, відтак підстави для застосування статті 162 СК України відсутні;
відповідно до ч.2 статті 162 СК України дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам. Доказів про те, що залишення дитини за тимчасово фактичним місцем проживання з матір`ю за межами України в ФРН на час дії воєнного стану в Україні створюватиме реальну небезпеку для її життя, здоров`я і морального виховання, позивачем не надано, його доводи мають формальних характер й не заслуговують на увагу, оскільки суд встановив, що дитина перебуває за тимчасовим місцем проживання матері на час воєнного стану за межами України у ФРН з метою забезпечення збереження життя та здоров`я малолітньої дитини, й таке перебування відповідає інтересам дитини на час воєнного стану в Україні, для такої дитини матір`ю створені всі необхідні умовим для її життя, розвитку й морального виховання, що не спростовується позивачем;
порівняння статей 162 і 170 СК України свідчить, що вони містять різні підстави для відібрання дитини, так і різних суб`єктів, які можуть заявляти вимогу про відібрання дитини, проте позивачем підстави для відібрання дитини з огляду на такі норми не обґрунтовані й докази не надані.
 
Додатковим рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 30 серпня 2023 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 5 000,00 грн понесених витрат на правову допомогу.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Дарницького районного суду міста Києва від 27 липня 2023 року залишено без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків, здійснюється за нотаріально посвідченою згодою, зокрема, за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску (пункт 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України). На час запровадження на території України надзвичайного або воєнного стану діють положення абзацу тринадцятого пункту 23 Правил перетинання державного кордону громадянами України, відповідно до яких виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Держприкордонслужба дозволить перетин державного кордону. Внесення КМ України у 2022 році змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України, зокрема доповнення їх пунктом 23 щодо порядку виїзду за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, було обумовлено введенням воєнного стану в Україні внаслідок агресії російської федерації, пов`язаними із цим ризиками та обмеженнями і необхідністю врахування в першу чергу найкращих інтересів дітей. Такий порядок виїзду за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, на час воєнного стану наразі є загальним для всіх дітей - громадян України. Підстав для виняткового врегулювання цього питання саме щодо малолітньої ОСОБА_4 позивачем у цій справі не доведено;
під час розгляду справи позивач не спростував презумпцію добросовісності та розумності поведінки матері дитини ОСОБА_2 . Позивачем не зазначено жодних правових підстав, які б свідчили про викрадення дитини у нього або неналежного піклування про дитину матір`ю ОСОБА_2 ;
загальновідомими є обставини про те, що Україна перебуває у стані війни, повітряні ракетні удари здійснюються протягом всього часу війни на всій території України. Відповідно до висновків Верховного Суду у постановах від 09 лютого 2023 у справі № 753/572/20, від 24 травня 2023 року у справі № 127/9377/21, від 14 червня 2023 року у справі № 760/31518/21, від 04 липня 2023 року у справі   № 127/12587/22, першочерговим завданням держави є забезпечення безпеки дитини і права на життя, що проголошено статтею 6 Конвенції про права дитини, тому, з урахуванням особливостей, спричинених введенням в Україні воєнного стану, вирішуючи спори, що стосуються прав та інтересів дитини, судове рішення має бути спрямованим на забезпечення її безпеки і права на життя. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано врахував, що внаслідок загрози життю та здоров`ю дитини через масові ракетні обстріли відповідач разом із дочкою виїхали до Німеччини, де отримали тимчасовий захист та знаходяться на даний період часу, тож на сьогодні дитині безпечніше залишатись з матір`ю у Німеччині у стійкому та безпечному середовищі;
згідно з договором оренди житлового приміщення від 27 січня 2023 року, ОСОБА_5 уклала договір оренди житла для проживання сім`ї з двох осіб - вона та дочка ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , цокольний поверх, для житлових цілей - 3 кімнати, 1 кухня, 1 ванна/туалет. Строк оренди, починаючи з 01 лютого 2023 року, на 24 місяці, розмір щомісячної орендної плати - 1 080 євро, не включаючи експлуатаційних витрат (а. с. 91-102, т. 2). Згідно з платіжними відомостями про отримання заробітної плати ОСОБА_2 , за період з вересня 2022 року по лютий 2023 року середній розмір її заробітної плати становив 7 250 євро на місяць, розмір заробітної плати після вирахування податків та платежів - 4 396 євро (а. с. 69-78, т. 2). 13 грудня 2022 року ОСОБА_7 було отримано картку медичного страхування для дитини ОСОБА_3 , яка дійсна до 07 грудня 2027 року , також дитині було виконано необхідні щеплення та видано міжнародне свідоцтво про вакцинації та профілактичні щеплення від 18 липня 2022 року (а. с. 79-89, т. 2). Згідно з листом Центру додаткової освіти м. Веймар від 14 липня 2022 року ОСОБА_8 з 11 квітня 2022 року навчалась на інтенсивних курсах з німецької мови та соціокультурної освіти. Відповідно до довідки від 02 грудня 2022 року, виданої директором школи ім. Георга Бюхнера, м. Франкфурт-на-Майні, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відвідує школу з 06 жовтня 2022 року, до, орієнтовно 31 липня 2023 року, і навчається у класі ІК ІІІ за типом школи/освітньою програмою для дітей, які приходять всередині навчального року і майже або зовсім не знають німецької мови. Згідно з довідкою від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 навчається в інтенсивному класі ІІІ школи ім. Георга Бюхнера (комплексної загальноосвітньої школи з базовим вивченням музики у м. Франкфурті-на-Майні) з 06 жовтня 2022 року, де відбуваються інтенсивні заняття з німецької та української мови, соціокультурної освіти. Дівчинка старанно працює на уроках, підтримує порядок на своєму робочому місці. У спілкуванні з однокласниками доброзичлива, неконфліктна, домашні завдання виконує старанно та сумлінно. Відвідує позашкільні гуртки: гурток розслаблення, текстильного мистецтва, бальних танців, гурток з хіп-хопу. Вона любить розповідати про свої вихідні, відвідує з мамою музеї та цікавиться німецькими традиціями (а.с. 63-65, т. 2). 29 травня 2023 року дитині ОСОБА_3 , 10 червня 2013 року видано довідку про перебування на консульському обліку в Генеральному консульстві України у Франкфурті-на-Майні з 29 травня 2023 року до 04 березня 2024 року (а. с. 147, т. 2);
таким чином, відповідачем за місцем її тимчасового проживання створено для дитини належні умови для проживання, навчання, виховання та розвитку у безпечному середовищі, що відповідає її найкращим інтересам. Отже, враховуючи наявність бойових дій на території України, ракетних обстрілів території України з боку РФ, колегія суддів вважає, що повернення малолітньої ОСОБА_4 за попереднім місцем проживання: АДРЕСА_1 , буде пов`язане із заподіянням фізичної або психічної шкоди для дитини. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову;
згідно з матеріалами справи, 01 березня 2023 позивач ОСОБА_1 звертався до Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні, яким було відкрито справу «Про опіку над дитиною». У позові позивач просив зобов`язати відповідача ОСОБА_2 повернути йому дитину ОСОБА_9 , 2013 року народження, на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Відповідно до рішення Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні від 12 травня 2023 року, позивачу ОСОБА_1 було відмовлено в заяві про повернення дитини ОСОБА_3 в Україну, оскільки заявник не може вимагати видачі та повернення дитини від відповідача відповідно до пункту 1 статті 12 Конвенції. Суд вказував, що у зв`язку з бойовими діями в Україні наразі слід припустити, що існує серйозний ризик заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині в розумінні статті 13 пункту 1-б Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей на всій території цієї країни (а.с. 139-146, т. 2);
відсутні підстави для відібрання дитини ОСОБА_4 та негайного її повернення за попереднім місцем проживання, оскільки існують виняткові обставини, передбачені підпунктом b пункту 1 статті 13 Гаазької конвенції 1980 року, якою встановлено, що суд не зобов`язаний виносити рішення про повернення дитини, якщо існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку;
у квітні 2023 року ОСОБА_2 звернулася до Дарницького районного суду м. Києва з позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини з матір`ю, посилаючись на те, що саме з метою забезпечення безпеки доньки та у зв`язку з ракетними обстрілами по м. Києву та Київській обл., окупацією передмістя м. Києва, позивач була вимушена виїхати за кордон 28 березня 2022 року, а саме до Федеративної Республіки Німеччини. Про вказане рішення було повідомлено відповідача в усній формі, він проти виїзду не заперечував. З часу прибуття позивача з дочкою до Федеративної Республіки Німеччина до 19 липня 2022 року спілкування між сторонами продовжувалось, однак з моменту звернення ОСОБА_2 до суду щодо стягнення аліментів ОСОБА_1 припинив спілкування з дочкою. Зазначає, що оскільки сторони не проживають разом, то в них виник спір щодо визначення місця проживання дитини. Відповідач свідомо ухиляється від сплати аліментів на утримання дитини, за час подружнього життя неодноразово вчиняв домашнє та психологічне насильство. Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 09 травня 2023 року відкрито провадження у даній справі. Відповідно до інформації про стан розгляду справ, що наявна на офіційному веб-порталі «Судова влада України», наступне судове засідання призначено на 25 січня 2024 року;
доводи апеляційної скарги про наявність підстав для задоволення позову з огляду на порушення його батьківських прав, свобод та законних інтересів та можливість застосування положень процесуального закону щодо відстрочення виконання рішення на період до завершення воєнного стану колегія суддів відхиляє, оскільки підстав для задоволення позовних вимог судом не встановлено. У параграфі 54 рішення Європейського суду з прав людини «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини. Аналіз релевантної практики ЄСПЛ, норм національного та міжнародного права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання. Похідний характер означає відсутність пріоритету інтересів батьків над інтересами дитини та переважність права захисту прав дитини, а тому насамперед повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин кожної конкретно взятої справи, а вже тільки потім - права батьків;
доводи апеляційної скарги про те, що місцевий суд, пославшись на необхідність забезпечення життя і здоров`я дитини на період воєнного стану, відмовивши у позові, позбавив позивача права у подальшому ініціювати в Україні судовий розгляд щодо повернення доньки за місцем її постійного проживання, навіть за умови припинення дії воєнного стану, є необґрунтованими, оскільки за обставинами цієї справи неможливість повернення дитини пов`язане саме із запровадженням на території України воєнного стану, а тому у разі його припинення та скасування підстави позову зміняться.
 
Аргументи учасників справи
 
16 лютого 2024 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року, в якій просив:
скасувати оскаржені рішення;
ухвалити нове рішення яким позов  ОСОБА_1 задовольнити.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
суди не врахували висновки Верховного Суду у справах № 545/2247/18 та № 352/2324/17. Суди посилаються лише на наявність воєнного стану на території України, без урахування того що, що нормальне життя на території міста Києва здійснюється багатьма дітьми, які не виїхали за межі України. Також не враховано думку дитини, не здійснено обстеження умов її проживання на території іншої держави, не враховано стосунків між дитиною і батьком в минулому, погляди дитини, характеристики психоемоційного стану, наявність школи та друзів за місцем проживання на території м. Києва;
відповідачка не обговорювала та не узгоджувала виїзд дитини за кордон. Вона таємно, не попередивши батька дитини, змінила місце проживання доньки, фактично здійснивши викрадення дитини, вивезла її за межі України. Ці факти не були оцінені судами;
ОСОБА_3 постійно проживала в Україні з обома батьками у м. Києві. ЦК України встановлює базове правило, відповідно до якого виключно за наявності згоди обох батьків дитина, яка не досягла 14 років, може пересуватися як територією України, так і виїжджати за межі України;
суд першої інстанції, пославшись на необхідність забезпечення життя і здоров`я дитини на період воєнного стану, відмовив у позові, тим самим позбавив позивача права ініціювати в Україні судовий розгляд щодо повернення доньки за місцем її постійного проживання, навіть за умови припинення воєнного стану.
 
У червня 2024 року ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку подала відзив на касаційну скаргу, що підписаний адвокатом Дрофич Ю. В., в якому просила:
рішення Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року залишити без змін;
судові витрати залишити за ОСОБА_1 .
 
Відзив мотивований тим, що:
предметом розгляду справи № 753/4392/23 є відібрання дитини та повернення дитини за попереднім місцем проживання в умовах воєнного стану, що є небезпечним для життя та здоров`я малолітньої дитини, а також покликане на порушення забезпечення найкращих інтересів дитини. Враховуючи введений на території України воєнний стан, а також, що мати дитини вимушена була виїхати за межі території України задля безпеки своєї доньки, викладені фактичні обставини справи є різними та такими що не співпадають з цивільною справою № 127/17880/22;
предметом справи № 344/7865/21 є визначення місця проживання дитини. Спір про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 розглядається в судовому порядку у справі № 753/6951/23;
дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам;
результати проведеного психологічного дослідження підтверджують, що дитина бажає проживати зі своєю матір`ю, оскільки таким чином відчуває себе у безпеці та захищеною, а перебування батька ОСОБА_10 в алкогольному стані порушує права та інтереси доньки;
позивачем не зазначено жодної підстави яка б свідчила про протиправність вчинків відповідача по відношенню до своєї доньки, які б вказували на неналежне виховання з боку відповідача.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 16 травня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
03 вересня 2024 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2024 року справу призначено справу до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 16 травня 2024 року вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17; від 18 вересня 2023 року у справі № 545/2247/18.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають у зареєстрованому шлюбі з 22 серпня 2008 року. У шлюбі в сторін народилася дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 
Місце проживання малолітньої ОСОБА_3 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 .
 
28 березня 2022 року ОСОБА_3 здійснено перетин кордону України в пункті пропуску Могилів-Подільський, що підтверджується листом Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України.
 
Відповідач визнає та не заперечує, що на даний час вона разом із дочкою ОСОБА_3 перебувають у ФРН у зв`язку зі збройною агресією РФ проти України на час воєнного стану, введеного в Україні.
 
Апеляційний суд встановив, що згідно з договором оренди житлового приміщення від 27 січня 2023 року, ОСОБА_5 уклала договір оренди житла для проживання сім`ї з двох осіб - вона та дочка ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , цокольний поверх, для житлових цілей - 3 кімнати, 1 кухня, 1 ванна/туалет. Строк оренди, починаючи з 01 лютого 2023 року, на 24 місяці, розмір щомісячної орендної плати - 1 080 євро, не включаючи експлуатаційних витрат (а. с. 91-102, т. 2).
 
Згідно з платіжними відомостями про отримання заробітної плати ОСОБА_2 , за період з вересня 2022 року по лютий 2023 року середній розмір її заробітної плати становив 7 250 євро на місяць, розмір заробітної плати після вирахування податків та платежів - 4 396 євро (а. с. 69-78, т. 2).
 
13 грудня 2022 року ОСОБА_7 було отримано картку медичного страхування для дитини ОСОБА_3 , яка дійсна до 07 грудня 2027 року , також дитині було виконано необхідні щеплення та видано міжнародне свідоцтво про вакцинації та профілактичні щеплення від 18 липня 2022 року (а. с. 79-89, т. 2).
 
Згідно з листом Центру додаткової освіти м. Веймар від 14 липня 2022 року ОСОБА_8 з 11 квітня 2022 року навчалась на інтенсивних курсах з німецької мови та соціокультурної освіти. Відповідно до довідки від 02 грудня 2022 року, виданої директором школи ім. Георга Бюхнера, м. Франкфурт-на-Майні, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відвідує школу з 06 жовтня 2022 року, до, орієнтовно 31 липня 2023 року, і навчається у класі ІК ІІІ за типом школи/освітньою програмою для дітей, які приходять всередині навчального року і майже або зовсім не знають німецької мови.
 
Згідно з довідкою від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 навчається в інтенсивному класі ІІІ школи ім. Георга Бюхнера (комплексної загальноосвітньої школи з базовим вивченням музики у м. Франкфурті-на-Майні) з 06 жовтня 2022 року, де відбуваються інтенсивні заняття з німецької та української мови, соціокультурної освіти. Дівчинка старанно працює на уроках, підтримує порядок на своєму робочому місці. У спілкуванні з однокласниками доброзичлива, неконфліктна, домашні завдання виконує старанно та сумлінно. Відвідує позашкільні гуртки: гурток розслаблення, текстильного мистецтва, бальних танців, гурток з хіп-хопу. Вона любить розповідати про свої вихідні, відвідує з мамою музеї та цікавиться німецькими традиціями (а.с. 63-65, т. 2).
 
29 травня 2023 року дитині ОСОБА_3 , 10 червня 2013 року видано довідку про перебування на консульському обліку в Генеральному консульстві України у Франкфурті-на-Майні з 29 травня 2023 року до 04 березня 2024 року (а. с. 147, т. 2).
 
Звертаючись із позовом про відібрання дитини від ОСОБА_2 та повернення за попереднім місцем проживання, в АДРЕСА_1 де проживає позивач, ОСОБА_1 обґрунтовував свої вимоги тим, що йому, як батькові дитини не відома причина, за якою мати самостійно вирішила питання тимчасового виїзду дитини ОСОБА_3 за межі України. Він не надавав згоди відповідачу ОСОБА_2 на виїзд їхньої дитини ОСОБА_3 за кордон. Такими діями відповідача він фактично позбавлений більшості батьківських прав, закріплених нормами СК України, зокрема права батька щодо виховання та утримання дитини. Вважав, що така поведінка матері є аморальною, оскільки вона самостійно змінила місце проживання малолітньої дитини, яка на підставі закону проживала разом з батьком у м. Києві до березня 2022 року. При цьому позивач як на правові підстави для задоволення позовних вимог, посилався як на національне законодавство - статті 153, 157, 162 СК України, неодноразово наголошуючи на тому, що поведінка матері по вивезенню дитини за кордон без згоди батька є аморальною та суперечить нормам СК України. А також одночасно посилався на положення Гаазької конвенції 1980 року та Гаазької конвенції 1996 року, вказуючи, що ОСОБА_8 проживає у ФРН менше одного року, в Україні дитина має постійне місце проживання у Дарницькому районі м. Києва, навчається в українській школі у м. Києві, тому даний спір знаходиться під юрисдикцією Дарницького районного суду м. Києва.
 
Апеляційний суд також встановив, що 01 березня 2023 позивач ОСОБА_1 звертався до Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні, яким було відкрито справу «Про опіку над дитиною». У позові позивач просив зобов`язати відповідача ОСОБА_2 повернути йому дитину ОСОБА_9 , 2013 року народження, на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Відповідно до рішення Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні від 12 травня 2023 року, позивачу ОСОБА_1 було відмовлено в заяві про повернення дитини ОСОБА_3 в Україну, оскільки заявник не може вимагати видачі та повернення дитини від відповідача відповідно до пункту 1 статті 12 Конвенції. Суд вказував, що у зв`язку з бойовими діями в Україні наразі слід припустити, що існує серйозний ризик заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині в розумінні статті 13 пункту 1-б Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей на всій території цієї країни (а.с. 139-146, т. 2).
 
Позиція Верховного Суду 
 
Суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (пункт 4 частини першої статті 257 ЦПК України).
 
Тлумачення пункту 4 частини першої статті 257 ЦПК України свідчить, що підставою для прийняття судового рішення про залишення позову без розгляду є наявність у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
 
Позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто, коли позови повністю збігаються за складом учасників процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору (див: постанову Верховного Суду від 08 квітня 2019 року у справі № 640/7778/18).
 
Суд залишає позов без розгляду, якщо після відкриття провадження у справі буде з`ясовано, що у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (частина третя статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 761/7978/15-ц (провадження № 14-58цс18) зазначено, що: 
«необхідність застосування пункту 2 частини першої статті 205 ЦПК України зумовлена, по-перше, неприпустимістю розгляду судами тотожних спорів, в яких одночасно тотожні сторони, предмет і підстави позову, та, по-друге, властивістю судового рішення, що набрало законної сили (стаття 223 ЦПК України). За змістом наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно співпадають сторони, підстава та предмет спору. Нетотожність хоча б одного з елементів не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору. У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення. У матеріальному розумінні предмет позову - це річ, щодо якої виник спір».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року в справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19) вказано, що: «предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 жовтня 2018 року в справі № 604/614/17 (провадження № 61-36999св18)
«у міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності. Вирішуючи питання про підсудність справ з іноземним елементом, суди України відповідно до вимог статей 2, 497 ЦПК України повинні керуватися нормами Закону України «Про міжнародне приватне право» та нормами відповідних міжнародних договорів.
Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватно-правових відносин,які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (пункт 3 частини першої статті 1, статті 75-77 Закону). У пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2022 року у справі № 367/2617/21 (провадження № 61-21343св21) зазначено, що: 
«звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею та стягнути з ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання дитини. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Тобто необхідна наявність водночас трьох складових: тотожних сторін спору; тотожного предмета позову, тотожної підстави позову, тобто коли позови повністю співпадають за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. 03 березня 2021 року ОСОБА_2 звернувся із заявою до Окружного суду міської частини Праги 5, згідно з якою просив врегулювати становище та передати неповнолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , йому на виховання та призначити матері ОСОБА_1 обов`язок зі сплати аліментів, оскільки матір з 07 лютого 2021 року без дозволу батька залишається з неповнолітнім ОСОБА_4 в Україні, не маючи наміру повертатися до Чеської Республіки. 
Встановивши, що вимоги ОСОБА_2 у поданій ним до Окружного суду Праги 5 заяви на визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_4 з ним та стягнення з ОСОБА_1 аліментів на його утримання, та позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього сина ОСОБА_4 з нею та стягнення з ОСОБА_2 аліментів на його утримання, подані до Ірпінського міського суду Київської області, є тотожними, спір виник між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав, тому суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для залишення позову ОСОБА_1 без розгляду. З наявних у матеріалах справи документів встановлено, що ОСОБА_2 звернувся до Окружного суду міської частини Праги 5 із відповідною заявою 03 березня 2021 року, тобто раніше, ніж ОСОБА_1 звернулася до Ірпінського міського суду Київської області з позовною заявою (12 квітня 2021 року). Відповідно до статті 21 Розділу І глави IV Договору між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу в цивільних справах, якщо відповідно до положень цього Договору повноваження для розгляду справи мають органи юстиції обох Договірних Сторін, а заява про порушення справи вже була подана одному з органів юстиції однієї Договірної Сторони, то будь-який орган юстиції другої Договірної Сторони не вправі розглядати цю справу. Якщо одну і ту ж справу (між тими самими учасниками, з одного і того ж предмету, з тих самих підстав) було порушено в органах юстиції обох Договірних Сторін, компетенцію котрих встановлює цей Договір, орган юстиції, який порушив справу пізніше, залишає її без розгляду. З огляду на зазначене, посилання судів попередніх інстанцій на положення частини 2 статті 21 Договору між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу в цивільних справах від 28 травня 2001 року (ратифіковану 10 січня 2002 року) є правильними. До подібних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 06 жовтня 2020 року в справі № 523/4522/18-ц (провадження № 61-696св20)».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 717/489/20-ц (провадження № 61-13384св20) зазначено, що: «згідно з пунктом 4 частини першої статті 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Тобто необхідна наявність водночас трьох складових: тотожних сторін спору; тотожного предмета позову, тотожної підстави позову, тобто коли позови повністю співпадають за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Судом установлено, що позивач ОСОБА_1 та відповідач ОСОБА_2 є громадянами України, перебуваючи у шлюбі, проживають на території Чешської республіки. 22 квітня 2020 року ОСОБА_9 звернулась із пропозицією на розлучення шлюбу до Окружного суду Праги 7 і справа перебуває в провадженні цього суду, а ОСОБА_1 звернувся з позовом до Кельменецького районного суду Чернівецької області 29 квітня 2020 року. 
Встановивши, що вимоги ОСОБА_2 у поданій нею до Окружного суду Праги 7 пропозиції на розлучення шлюбу та вимоги ОСОБА_1 у позові, поданому до Кельменецького районного суду Чернівецької області є тотожними, спір виник між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав, тому суди дійшли обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для залишення позову ОСОБА_1 без розгляду. Посилання заявника на те, що з наданих ОСОБА_2 до суду доказів не вбачається, коли саме Окружний суд Праги 7 порушив справу про розлучення спростовуються матеріалами справи (а. с. 44-45). Із пропозиції на розлучення шлюбу вбачається, що ОСОБА_9 подала її до суду 22 квітня 2020 року. Відповідно до статті 21 Розділу І глави IV Договору між Україною та Чеською республікою про правову допомогу в цивільних справах, якщо відповідно до положень цього Договору повноваження для розгляду справи мають органи юстиції обох Договірних Сторін, а заява про порушення справи вже була подана одному з органів юстиції однієї Договірної Сторони, то будь-який орган юстиції другої Договірної Сторони не вправі розглядати цю справу. Якщо одну і ту ж справу (між тими самими учасниками, з одного і того ж предмету, з тих самих підстав) було порушено в органах юстиції обох Договірних Сторін, компетенцію котрих встановлює цей Договір, орган юстиції, який порушив справу пізніше, залишає її без розгляду. За таких обставин суди попередніх інстанцій вірно встановили, що у провадженні іншого суду, а саме Окружного суду Праги 7 знаходиться справа про розірвання шлюбу між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 жовтня 2023 року у справі № 727/11874/21 (провадження № 61-13050св23) вказано, що: 
«06 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулась із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей Чернівецької міської ради, про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 разом з матір`ю та стягнення додаткових витрат на дитину;
суди встановили, що Варшавським районним судом IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх у 2020 році відкрито провадження у справі № VI Nsm3171/20 за заявою ОСОБА_4 за участю ОСОБА_5 щодо встановлення місця перебування, вирішення істотних питань щодо дитини, встановлення контактів та за заявою ОСОБА_5 за участю ОСОБА_4 щодо обмеження батьківських прав та визначення місця перебування у зв`язку з заявою щодо забезпечення ОСОБА_4 від 03 грудня 2020 року та заявою щодо забезпечення ОСОБА_5 від 11 січня 2021 року. справі № VI Nsm3171/20 перебуває в провадженні Варшавського районного суду IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх провадження. Зазначений факт не заперечували в судовому засіданні самі сторони та їх представники;
встановивши, що вимоги ОСОБА_1 у поданій нею до Варшавського районного суду IV Відділення з питань сім`ї і неповнолітніх за заявою ОСОБА_4 за участю ОСОБА_5 щодо встановлення місця перебування, вирішення істотних питань щодо дитини, встановлення контактів та вимоги ОСОБА_1 у позові, поданому до Шевченківського районного суду м. Чернівців про визначення місця проживання дитини є тотожними, спір виник між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав, тому суди зробили обґрунтований висновок про наявність правових підстав для залишення позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини без розгляду.
Необґрунтовані доводи касаційної скарги про те, що судами не враховано, що підстави позовів, які пред`явлені в Польщі та Україні, є різними, оскільки у Польщі позивач ставив вимогу про визначення місця проживання дитини за кордоном, а в позовній заяві до суду України заявлена вимога про визначення місця проживання дитини на території України, оскільки предмет спору у вказаних справах є тотожним - визначення місця проживання дитини.
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що сторони є громадянами України та проживали на території України на момент відкриття провадження у справах, тому вказана обставина виключає наявність у даних правовідносин іноземного елементу. Наявність іноземного елементу у спірних правовідносинах не впливає на вирішення питання про залишення позову без розгляду у разі наявності у провадженні цього чи іншого суду справи із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав».
 
У позові ОСОБА_1 
просив відібрати малолітню дочку ОСОБА_3 , 2013 року народження, від ОСОБА_2 та негайно повернути дитину в Україну за попереднім місцем проживання: АДРЕСА_1 (а. с. 4 зворот, т. 1). При цьому позивач посилався на те, що йому, як батькові дитини не відома причина, за якою мати самостійно вирішила питання тимчасового виїзду дитини ОСОБА_3 за межі України. Він не надавав згоди відповідачу ОСОБА_2 на виїзд їхньої дитини ОСОБА_3 за кордон. Такими діями відповідача він фактично позбавлений більшості батьківських прав, закріплених нормами СК України, зокрема права батька щодо виховання та утримання дитини. Звернення ОСОБА_1 до Дарницького районного суду м. Києва, як до національного суду в Україні, є обрання ним ефективного способу захисту своїх інтересів.
Гаазька конвенція 1980 року не встановлює обмежень у зверненні до суду з позовом про відібрання (повернення) дитини. Звернення ОСОБА_1 з позовом до суду про відібрання дитини та повернення її за попереднім місцем проживання відповідає одному із способів захисту, визначених Гаазькою конвенцією 1980 року, що переконливо доводить обрання позивачем правомірного та ефективного способу захисту його порушених прав. Порядок захисту так само є правомірним та ефективним, оскільки правила Гаазької конвенції 1980 року не виключають право на безпосереднє звернення одного з батьків до національного суду на підставі положень цієї Конвенції або на іншій підставі.
Гаазька конвенція 1980 року жодним чином не перешкоджає судам договірних держав розглядати справу про викрадення дітей, не звертаючись до Центральних органів влади. Звернення позивача з відповідними вимогами на підставі Гаазької конвенції 1980 року безпосередньо до суду, а не до відповідного Центрального органу держави не є порушенням згаданої конвенції щодо обрання правомірного та ефективного порядку (способу) захисту його порушених прав та інтересів. Спірні правовідносини обтяжені іноземним елементом, а тому юрисдикція такого спору визначається за спеціальними правилами, закріпленими як у законах України, так і у міжнародно-правових договорах, положення яких є частиною національного законодавства України» (а. с. 1-5, т. 1).
 
У справі, що переглядається:
із позовом у цій справі до Дарницького районного суду м. Києва позивач звернувся 15 березня 2023 року (а. с. 1, 20, т. 1). 
01 березня 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні із заявою про повернення дитини, за якою було порушено справу «Про опіку над дитиною». ОСОБА_1 просив зобов`язати ОСОБА_2 повернути йому дитину ОСОБА_9 , 2013 року народження, на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Заявник посилався на те, що він не надавав згоди відповідачу ОСОБА_2 на виїзд їхньої дитини ОСОБА_3 за кордон. Рішенням Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні від 12 травня 2023 року ОСОБА_1 було відмовлено в заяві про повернення дитини ОСОБА_3 в Україну, оскільки заявник не може вимагати видачі та повернення дитини від відповідача відповідно до пункту 1 статті 12 Конвенції. Суд вказав, що у зв`язку з бойовими діями в Україні наразі слід припустити, що існує серйозний ризик заподіяння фізичної або психічної шкоди дитині в розумінні статті 13 пункту 1-б Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей на всій території цієї країни (а.с. 139-146, т. 2);
рішення Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні у справі «Про опіку над дитиною» ухвалене 12 травня 2023 року;
29 червня 2023 року представник відповідача звернувся до Дарницького районного суду м. Києва із клопотанням про долучення доказів, в якому просив долучити до матеріалів справи рішення Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні у справі «Про опіку над дитиною» ухвалене 12 травня 2023 року (а. с.137-146, т. 2);
рішення Дарницького районного суду м. Києва у цій справі ухвалене 27 липня 2023 року;
на момент розгляду Дарницького районного суду м. Києва справи у провадженні Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні перебувала справа «Про опіку над дитиною» із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;
суди не врахували, що вимоги ОСОБА_1 у заяві про повернення дитини, поданій 01 березня 2023 року до Окружного Сімейного суду Франкфурту-на-Майні у справі «Про опіку над дитиною» та вимоги ОСОБА_1 у позові, поданому 15 березня 2023 року до Дарницького районного суду м. Києва про відібрання дитини та повернення дитини за попереднім місцем проживання є тотожними, спір виник між тими самими сторонами, про той самий предмет та з тих самих підстав, тому суди помилково розглянули спір по суті, оскільки позов у цій справі належить залишити без розгляду згідно з пунктом 4 частини першої статті 255 ЦПК України, частиною третьої статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право».
 
Судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу (частина перша статті 414 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені рішення ухвалені з порушенням норм процесуального права. У зв`язку із наведеним, касаційний суд вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково; оскаржені рішення скасувати та залишити позов без розгляду.
 
Керуючись статтями 257, 400, 409, 414, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року скасувати.
 
Позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, про відібрання дитини та повернення дитини за попереднім місцем проживання залишити без розгляду.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року та постанова Київського апеляційного суду від 17 січня 2024 року втрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Д. А. Гудима
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
                                                                                              П. І. Пархоменко