ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2024 року                                   м. Дніпро                           Справа №  904/6132/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя: Чус О.В. (доповідача), 
судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.
секретар судового засідання Солодова І.М.
за участю представників сторін:
від позивача: Тарасова М.О. (поза межами суду) – адвокат;
від відповідача: Крісак М.В. (в залі суду) – адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024 (повний текст рішення складено 05.04.2024, суддя Загинайко Т.В.) у справі № 904/6132/23
за позовом Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів", м. Нікополь Дніпропетровської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хосвоком", м. Дніпро
про розірвання договору підряду та стягнення 2 319 499 грн. 12 коп.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
Позивач - Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх.5766/23 від 22.11.2023) до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Хосвоком" у якій просить: - розірвати договір підряду від 01.10.2021 №2105022, укладений між Акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хосвоком", внаслідок втрати інтересу; - стягнути з відповідача 2 319 499 грн. 12 коп., що складає 1 492 540 грн. 04 коп. - пені, 137 826 грн. 51 коп. - штрафу та 689 132 грн. 57 коп. - вартості давальницького металопрокату за договором підряду від 01.10.2021 №2105022. Також просить покласти на відповідача судові витрати.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024, з урахуванням ухвали від 29.04.2024, у даній справі, позов Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, буд. 310; ідентифікаційний код 00186520) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хосвоком" (49000, м. Дніпро, вул. Глинки, буд. 2; ідентифікаційний код 34824542) про розірвання договору підряду та стягнення 2 319 499 грн. 12 коп. - задоволено частково. 
Розірвано договір підряду від 01.10.2021 №2105022, укладений між Акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, буд. 310; ідентифікаційний код 00186520) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хосвоком" (49000, м. Дніпро, вул. Глинки, буд. 2; ідентифікаційний код 34824542). 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хосвоком" (49000, м. Дніпро, вул. Глинки, буд. 2; ідентифікаційний код 34824542) на користь Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" (53200, м. Нікополь Дніпропетровської області, вул. Електрометалургів, буд. 310; ідентифікаційний код 00186520) 689 132 (шістсот вісімдесят дев`ять тисяч сто тридцять дві) грн. 57 коп. - вартості давальницької сировини та 10  416 (десять тисяч чотириста шістнадцять) грн. 79 коп. - витрат по сплаті судового збору. 
В решті позовних вимог – відмовлено.
Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги частково, дійшов висновку про обґрунтованість та правомірність заявлених вимог в частині розірвання Договору підряду та стягнення вартості давальницької сировини, вимоги в частині стягнення пені та штрафу визнав такими, що задоволенню не підлягають.

Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені та штрафу. Прийняти нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 1 492 540,04 грн. пені за невиконання робіт за договором підряду № 2105022 від 01.10.2021 та штраф за неповернений металопрокат в розмірі 137 826,51 грн. відповідно до п. 3.5. договору підряду № 2105022 від 01.10.2021. Стягнути на користь позивача суму судового збору.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          АТ НЗФ не погоджується із судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в розмірі – 1 492 540,04 грн. та штрафу у розмірі – 137 826,51 грн.;
-          відповідно до предмету Договору було встановлено перелік виконання робіт та строки їх виконання згідно узгодженого графіку. Так, кінцевим строком виконання робіт встановлено травень 2022 року. Відповідач роботи, зазначені в Розділі 1 Договору, не виконав у повному обсязі в обумовлені строки. У свою чергу, АТ «Нікопольський завод феросплавів» залишок невиконаних ТОВ «ХОСВОКОМ» робіт виконав власними силами за власний рахунок, а саме – роботи із заміни та відновлення зношених вузлів, механізмів та металоконструкцій печі №3 ЦВФ (цех виробництва феросплавів), виготовлені силами РМЦ (ремонтно-механічний цех) металоконструкцій балок відмітка +6,600 у кількості 10шт. загальною вагою – 18,220тн., внаслідок чого позивач втратив інтерес до виконання відповідачем робіт за укладеним Договором підряду. Відповідно до розділу 11 Договору, АТ НЗФ зверталося до ТОВ «ХОСВОКОМ» про розірвання Договору № 2105022 від 01.10.2021, проте, відповідач добровільно не погоджувався з укладанням додаткової угоди;
-          будь-яких повідомлень щодо настання форс-мажорних обставин у відповідача до АТ НЗФ з боку ТОВ «ХОСВОКОМ» не надходило;
-          єдиною підставою для відмови стягнення штрафу та пені, суд першої інстанції зазначив положення статей 851 та 856 ЦК України. Посилаючись на вимоги ст. 851 ЦК України, суд першої інстанції взагалі не надав оцінку тому факту, що ТОВ «Хосвоком» за власним бажанням припинив виконувати роботи за Договором, що призвело до їх виконання власними силами позивача. Суд в своєму рішенні посилається на положення ст. 856 ЦК України, мотивуючи це тим, що позивачем не було передано відповідачу давальницьку сировину в обсязі, необхідному для виконання обсягу робіт. Разом з тим, взагалі не надано оцінці тому факту, що відповідач відмовився виконувати роботи за Договором, посилаючись на початок війни в Україні. Крім того, за сталою практикою, право притримання виникає за умови обов`язкового письмового повідомлення сторони, про що свідчить, наприклад, остання правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 05.04.2024 у справі № 916/101/23. Проте, відповідачем такого повідомлення на адресу позивача не надходило, доказів зворотного суду не надав.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
09.09.2024 від представника відповідача до ЦАГС надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким просить поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу в справі №904/6132/23 та врахувати позицію ТОВ «Хосвоком», викладену у відзиві на апеляційну скаргу АТ «НЗФ» при ухваленні постанови. Відмовити в задоволенні апеляційної скарги Акціонерному товариству «Нікопольський завод феросплавів», а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024 року в справі №904/6132/23 залишити без змін.
В обґрунтування причин пропуску процесуального строку на подання відзиву посилається на обставини того, що протягом червня-серпня 2024 року місто Дніпро та місто Нікополь піддавалися масованому ракетному обстрілу з боку російських військ. Повітряні тривоги лунали майже кожен день по декілька разів, зокрема, протягом робочого часу, неодноразово проводились відключення світла, і відповідно, вплив описаної вище військової ситуації та психологічний стан людей також сприяли залишенню поза увагою строку наданого судом для реалізації права відповідача на подання відзиву на апеляційну скаргу.
10.09.2024 від представника позивача до ЦАГС надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, якими, зокрема, просить відмовити відповідачу в поновленні строків на подання відзиву на апеляційну скаргу; залишити відзив відповідача на апеляційну скаргу без розгляду. В обґрунтування вказаних заперечень зазначає, що сам факт дії воєнного стану не зупиняє процесуальних строків, а відповідачем не доведено поважності причин пропуску строку на подання відзиву.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.
Згідно ч. 4 ст. 262 ГПК України в ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як встановлено ч. 1 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Враховуючи, що обставини режиму воєнного стану (повітряні тривоги, відключення світла) є загальними як для сторони позивача, так і відповідача, значний пропуск строку, колегія суддів вважає зазначені представником відповідача причини пропуску строку на подання відзиву неповажними, а тому, відмовляє у задоволенні клопотання про поновлення строку на подання відзиву та залишає його без розгляду.

Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.04.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.05.2024 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/6132/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/6132/23.
08.05.2024 матеріали справи надійшли до ЦАГС.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.05.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024 у справі № 904/6132/23; розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 11.09.2024 о 10 год. 40 хв.
У судове засідання 11.09.2024 з`явилися представники сторін.
Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні.
У судовому засіданні 11.09.2024 колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.
01.10.2021 між позивачем - Акціонерним товариством "Нікопольський завод феросплавів", як замовником, та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Хосвоком", як підрядником, було укладено договір підряду №2105022 (надалі - Договір) (а.с. 13-18).
Відповідно до пункту 1.1 Договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати власними силами без залучення інших організацій у субпідряд, відповідно до умов цього договору, роботи по заміні та відновленню зношених вузлів і механізмів печі №3. Головний корпус №1. ЦВФ. (Інв. №21210). АТ НЗФ. Роботи (послуги), що є предметом цього договору на день укладання (підписання сторонами) цього договору мають код роботи (послуги) 33.12.14 відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг (підрядник має право зазначати код роботи (послуги) згідно з Державним класифікатором продукції та послуг неповністю, але не менше чотирьох перших цифр відповідного коду). Код, зазначений у п.1.1 Договору, повинен відповідати коду в податковій накладній.
Терміни виконання робіт будуть визначені календарним графіком виконання робіт (додаток 5 до договору). Строк виконання робіт - жовтень 2021 - травень 2022, згідно календарного графіку узгодженого замовником (пункт 1.2 Договору). 
Роботи виконуються за допомогою машин і механізмів підрядника. Отримання металопрокату на складі замовника, маркування металоконструкцій, поставка виготовлених металоконструкцій - підрядника. Можливість використання вантажопідйомного обладнання в прольоті цеху - замовника. Видача і прийом металопрокату здійснюється через комерційні ваги, по фактичній вазі (пункт 1.3 Договору). 
Всі витратні матеріали для виконання робіт (кисень, пропан, електроди, гас, метизи і таке ін.), лакофарбові матеріали, матеріали згідно з кошторисом, складання ПОР - підрядника. Електроенергія, вода, стиснене повітря, металопрокат, матеріали згідно з кошторисом - замовника (пункт 1.4 Договору). 
Пунктом 2.1 Договору визначено, що вартість робіт, що доручаються підряднику за даним договором, визначається на підставі договірної ціни, узгодженої сторонами (додаток 1 до договору) та складає 10 850 000,00 грн. (десять мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч гривень 00 коп.), у тому числі ПДВ -1808333.33,00 грн. Загальна вартість робіт включає всі додаткові витрати (витрати на відрядження, транспортні витрати, добові і та ін.). Договірна ціна є остаточною і перегляду з метою підвищення не підлягає протягом терміну дії договору. Ціна є звичайною ціною і відповідає рівню ринкових цін.
Відповідно до пункту 2.4 Договору оплата за фактично виконані підрядником роботи здійснюється замовником після підписання обома сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт (послуг) із відстроченням платежу протягом 30 календарних днів від дати підписання обома сторонами акта приймання-передачі виконаних робіт (послуг). Даний акт підписується сторонами у випадку відсутності зауважень стосовно таких актів, а саме: - акта приймання-передачі металопрокату (із заставною вартістю); - звіту про використання давальницького металопрокату (накопичувальна відомість видачі/витрат металопрокату для виготовлення металоконструкцій); - акта переробки металопрокату (матеріалів замовника). Акт приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) для операцій з виготовлення металоконструкцій складається підрядником на дату приймання замовником таких металоконструкцій, а для операцій з монтажу - на дату останнього робочого дня місяця, у якому здійснювалися монтажні роботи. Замовник проводить оплату за виконані роботи після надання підрядником документів, зазначених у п.2.2 договору. При простроченні терміну надання цих документів або у випадку наявності зауважень до якості виконаних робіт (наданих послуг) та/або якщо встановлено невідповідність даних, заявлених підрядником у актах приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), даним, отриманим в результаті проведеного аналізу згідно з додатками 6, 7, 8, які є невід`ємною частиною договору, строк оплати збільшується на кількість днів, що минули від дати підписання акта приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) до дати усунення зауважень та/або надання повного пакета документів підрядником. У цьому разі замовник не несе будь-якої відповідальності за прострочення оплати. Аналіз відповідності даних, заявлених в актах приймання-передачі виконаних робіт, даним, отриманим відповідно до додатків 6, 7, 8, проводиться замовником протягом 5 робочих днів з моменту отримання пакета документів. Після закінчення цього строку замовник письмово повідомляє підрядника про задовільність або незадовільність проведеного аналізу. Документи, зазначені у п.2.2 договору, передаються поштою рекомендованим листом з повідомленням (або службою кур`єрської доставки) або відповідному представнику замовника нарочним способом, що повинно супроводжуватися офіційним листом від підрядника із зазначенням переліку документів, що надаються. Датою надання документів вважається дата вручення поштової кореспонденції замовнику. У разі доставки документів кур`єрською поштою, датою надання документів вважається дата, зазначена в накладній про приймання документів.
Підрядник розпочинає виготовлення металоконструкцій після поетапної розробки та узгодженням із замовником робочих деталювальних креслень КМД та карт розкрою металопрокату. Оптимальний розкрій металопрокату узгоджується з замовником. Всі металоконструкції повинні поставлятися з антикорозійним захистом (ґрунтовані), згідно з вимогами проектно-кошторисної документації, маркіровані та супроводжуватися документом про якість за формою згідно з ДСТУ Б В.2.6-199:2014. Початок будівельно-монтажних робіт за даною угодою - після передачі об`єкта за актом-допуском, нарядом-допуском (пункт 3.1 Договору).
Відповідно до пункту 3.2 Договору передача давальницької сировини (металопрокату) здійснюється замовником в порядку і на умовах, передбачених Інструкцією про порядок приймання за кількістю №П-6 від 15.06.1965, за актом прийому-передачі підряднику:
- за кількістю - за фактичною вагою (на комерційних вагах замовника);
- за якістю - відповідно до сертифіката якості.
Замовник передає матеріали для виконання робіт підряднику на складі замовника за актом у монтаж - для подальших робіт на території замовника, або видатковою накладною - для виготовлення металоконструкцій на території підрядника, на підставі довіреності, наданої підрядником. Виготовлення металоконструкцій виконується на території підрядника.
Кількість металопрокату для передачі підряднику уточнюється при розробці та погодженні креслень "Конструкції металеві деталювальні" та карт розкрою з фахівцями служби замовника. Сортамент, закладений у розділі "Конструкції металеві", не змінюється при розробці КМД. Норми витрат металопрокату встановлюються за затвердженою проектно-кошторисною документацією, та погодженою замовником виконавчою документацією. Переробка металопрокату проводиться відповідно до робочого графіка та контролюється двосторонніми актами звіряння між замовником та підрядником, які складаються та підписуються сторонами до 5 числа місяця, наступного за звітним. 
До завершення робіт із виготовлення металоконструкцій підрядник здійснює поетапне повернення залишку давальницького металопрокату або відшкодовує його вартість за попереднім узгодженням із замовником. У місячний термін після завершення робіт із виготовлення металоконструкцій підрядник здійснює повернення залишку давальницького металопрокату у повному обсязі, або відшкодування його вартості за узгодженням із замовником. Вартість металопрокату сплачується у грошовому еквіваленті за вартістю, вагою та кількістю, на підставі письмової вимоги та/або рахунка замовника. Повернення залишку давальницького металопрокату проводиться підрядником на склад замовника за сортаментом, марками сталі, фактичною вагою, згідно з накладною зі складанням комісійного акта прийому-передачі (пункт 3.3 Договору). 
Підрядник несе відповідальність за збереження та нецільове використання наданих матеріалів замовника. На будь-якій стадії виконання робіт підрядник за зверненням замовника зобов`язаний надати останньому безперешкодний доступ на свою територію/територію виготовлення металоконструкцій для здійснення замовником перевірки наявності та цільового використання виданого металопрокату. У разі ненадання доступу замовнику для перевірки або виявлення під час перевірки нестачі матеріалів, замовник складає акт встановленої форми та пред`являє підряднику письмову вимогу та/або рахунок для відшкодування підрядником вартості відсутнього металопрокату. Підрядник зобов`язаний виконати компенсацію вартості відсутнього металопрокату замовнику протягом трьох робочих днів, на підставі пред`явлення замовником письмової вимоги та/або рахунка. До проведення підрядником компенсації нестачі або повернення в повному обсязі металопрокату замовника за пред`явленою замовником письмовою вимогою та/або рахунком замовник має право не здійснювати оплату за фактично виконані роботи за цим договором. Штрафні санкції до замовника за прострочення оплати в цьому випадку не нараховуються. Вартість металопрокату. який підлягає поверненню на склад замовника, визначається замовником на рівні ринкової вартості, але не нижче розміру вартості, визначеного сторонами на момент передачі такого металопрокату, помноженої на 1,2 (пункт 3.4 Договору).
Обсяги і якість виконаних робіт повинні відповідати проектно - кошторисній документації (пункт 4.1 Договору). 
Приймання металоконструкцій здійснюється  за накладною підрядника, згідно з відомістю за кількістю та фактичною вагою на комерційних або кранових вагах замовника. Ваги повинні бути повіреними на дату приймання. Кожна партія поставлених металоконструкцій повинна супроводжуватися видатковою накладною та документом про якість за формою згідно з ДСТУ Б В.2.6-199:2014 (пункт 4.2 Договору). 
Приймання виконаних робіт проводиться уповноваженим представником замовника відповідно до проектно-кошторисної документації згідно з чинними нормативними документами у присутності представника підрядника (пункт 4.3 Договору). 
Замовник зобов`язаний прийняти роботи, виконані підрядником, протягом 5-ти робочих днів із дати отримання акта приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) за умови якісного, в повному обсязі, виконання робіт (послуг) підрядником. У разі виявлення недоліків у виконаних роботах замовник має право не підписувати акт приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) до усунення недоліків підрядником і новий п`ятиденний термін починає спливати з моменту отримання та реєстрації нового (виправленого) акта приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг). Замовник має право не підписувати акти при невиконанні підрядником зобов`язань, передбачених п.2.2 Договору, за попередні звітні періоди (пункт 4.4 Договору).
Відповідно до пункту 6.1 Договору терміни/строки виконання робіт визначаються відповідно до календарного графіка виконання робіт (додаток 5 до Договору), підписаного сторонами. 
Пунктом 6.2 Договору визначено, що при затримці замовником надання фронтів робіт і постачання матеріалів, обладнання терміни виконання робіт підлягають коригуванню.
Даний договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами і скріплення їх печатками. Термін дії договору закінчується 31.12.2022, але не раніше повного виконання зобов`язань обома сторонами (пункт 12.1 Договору). 
У відповідності до умов Договору сторонами було затверджено календарний графік виконання робіт (Додаток 5 до Договору), згідно з яким кінцевий строк виконання робіт - 31.05.2022 (а.с. 19).
Також сторонами було підписано Договірну ціну (а.с. 50).
На виконання умов Договору відповідачем було частково виконано роботи за ним на загальну суму 2 558 110 грн. 89 коп., що підтверджується підписаними сторонами Актами приймання виконаних будівельних робіт, копії яких містяться в матеріалах справи, а саме:
- від 30.11.2021 №1 за листопад 2022 на загальну суму 141 628 грн. 13 коп. (а.с. 35-36);
- від 30.11.2021 №2 за листопад-2 2021 на загальну суму 456 567 грн. 55 коп. (а.с. 41-42);
- від 16.12.2021 №3 за грудень 2021 на загальну суму 153 820 грн. 38 коп. (а.с. 26-28);
- від 31.12.2021 №4 за грудень - 2 2021 на загальну суму 663 533 грн. 86 коп. (а.с. 38-39);
- від 31.12.2021 №5 за грудень-3 2021 на загальну суму 275 498 грн. 60 коп. (а.с. 23-24);
- від 25.01.2022 №6 за січень 2022 на загальну суму 358 284 грн. 74 коп. (а.с. 30);
- від 31.01.2022 №7 за січень-2 2022 на загальну суму 145 506 грн. 65 коп.  (а.с. 20-21);
- від 16.02.2022 №8 за лютий 2022 на загальну суму 363 270 грн. 98 коп. (а.с. 32-33).
Крім того, в матеріалах справи міститься копія підписаного тільки зі сторони відповідача акту від 21.04.2023 №9 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2023 на суму 309 275 грн. 01 коп. (а.с. 111-113).
Також в матеріалах справи містяться копії підписаних сторонами довідок про вартість виконаних робіт та витрати, а саме:
- до акту від  30.11.2021 №1 за листопад 2022 на суму 141,62813 тис.грн. (а.с.37);
- до акту від 30.11.2021 №2 за листопад-2 2021 на суму 456,56755 тис. грн. (а.с.43);
- до акту від 16.12.2021 №3 за грудень 2021 на загальну суму 153,82038 тис.грн. (а.с.29);
- до акту від 31.12.2021 №4 за грудень - 2 2021 на суму 663,53386 тис.грн. (а.с.40);
- до акту від 31.12.2021 №5 за грудень-3 2021 на суму 275,49860 тис.грн. (а.с.25);
- до акту від 31.01.2022 №7 за січень-2 2022 на суму 145,50665 тис.грн.  (а.с.22).
Крім того, в матеріалах справи міститься копія підписаної тільки зі сторони відповідача довідки до акту від 21.04.2023 №9 про вартість виконаних робіт та витрати на суму 309,27501 тис.грн. (а.с. 111).
Як вбачається, позивачем було сформовано рахунки на оплату за Договором на загальну суму 2 558 110 грн. 89 коп., а саме:
- від 30.11.2021 №СФ-0000412 на суму 456 567 грн. 55 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 43 звор. сторона);
- від 30.11.2021 №СФ-0000413 на суму 141 628 грн. 13 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 37 звор. сторона);
від 16.12.2021 №СФ-0000445 на суму 153 820 грн. 38 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 29 звор. сторона);
- від 31.12.2021 №СФ-0000452 на суму 275 498 грн. 60 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 25 звор. сторона);
- від 31.12.2021 №СФ-0000453 на суму 663 533 грн. 86 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 40 звор. сторона);
- від 25.01.2022 №СФ0000025 на суму 358 284 грн. 74 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 31 звор. сторона); 
- від 31.01.2022 №СФ0000035 на суму 145 506 грн. 65 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 22 звор. сторона);
- від 16.02.2022 №СФ0000056 на суму 363 270 грн. 98 коп., з урахуванням ПДВ (а.с. 34);
Позивач стверджує, що відповідач лише частково - на суму 2 558 110 грн. 89 коп. виконав роботи за Договором та залишок невиконаних робіт складає 8 291 889 грн. 11 коп., у зв`язку з чим, позивачем нараховано пеню за порушення терміну виконання робіт за Договором та штраф за неповернення металопрокату позивача, також позивач просить розірвати Договір внаслідок втрати інтересу; відповідач проти цього заперечує, що і стало причиною виникнення спору та звернення позивача з позовом до суду. 

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Колегія суддів зауважує, що оскільки апеляційна скарга стосується незгоди скаржника з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені у розмірі 1492540,04 грн. та штрафу в розмірі 137826,51 грн., а рішення в частині задоволених вимог про розірвання договору підряду та стягнення вартості давальницької сировини не оскаржується, відтак, в силу приписів ст. 269 ГПК України, висновки суду у відповідній частині не переглядаються апеляційним судом.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 174 ГК України договір є підставою для виникнення господарських зобов`язань, які згідно зі статтями 193, 202 ГК України та статтями 525, 526, 530 ЦК України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 ГК України, статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до умов п. 1 Договору підряду №2105022 від 01.10.2021 Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується виконати власними силами без залучення інших організацій у субпідряд, роботи по заміні та відновленню зношених вузлів і механізмів печі №3 АТ НЗФ. Роботи виконується за допомогою машин і механізмів Підрядника.
Замовник передає матеріали для виконання робіт Підряднику на складі Замовника за актом у монтаж – для подальших робіт на території Замовника, або видатковою накладною – для виготовлення металоконструкцій на території Підрядника (п. 3.2.).
Таким чином, за своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є договором будівельного підряду.
За змістом статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно частини 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (частина 1 статті 530 ЦК України).
Так, згідно додатку №5 до Договору підряду №2105022 від 01.10.2021 (Календарний графік виконання робіт) кінцевим терміном є 31.05.2022.
Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. 
Згідно із частинами 1, 3 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно; якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (частини 1, 2 статті 550 ЦК України). 
Частиною 2 статті 549 ЦК України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Відповідно до пункту 3.5 Договору у разі настання факту порушення підрядником строків повернення металопрокату замовника, обумовлених цим договором, та/або у разі ненадання доступу або виявлення нестачі матеріалів замовника під час перевірки, замовник складає акт встановленої форми та пред`являє підряднику рахунок та/або претензію для сплати підрядником штрафу, розмір якого складає 20% від вартості металопрокату у визначеному замовником об`ємі заборгованості. Підрядник зобов`язаний сплатити штраф на рахунок замовника протягом 5 банківських днів із моменту пред`явлення рахунка та/або претензії замовником. У разі відмови підрядника сплатити замовнику штраф або несплати штрафу у встановлені терміни замовник має право утримати суму штрафу із сум, що підлягають перерахуванню підряднику, як оплату за фактично виконані підрядником роботи за цим договором.
Пунктом 9.5 Договору визначено, що у разі порушення терміну виконання робіт за цим договором, у тому числі порушення строку усунення підрядником виявлених дефектів після приймання виконаних робіт, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5 % від суми вартості цих робіт за кожний день такого прострочення.
Так, позивачем за порушення відповідачем терміну виконання робіт за Договором нараховано пеню за період з 01.06.2022 по 27.11.2022 в розмірі 7 462 700 грн. 20 коп., та зазначає, що ним прийнято рішення про стягнення 20 відсотків від нарахованої суми пені, тому позовні вимоги в цій частині складають - 1 492 540 грн. 04 коп. (7 462 700 грн. 20 коп. х 20%). 
Крім того, за порушення відповідачем строку повернення металопрокату позивачем нараховано штраф в розмірі 137 826 грн. 51 коп. (20% від вартості не повернутого металопрокату 689 132 грн. 57 коп. х 20%).
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції статей 851 та 856 ЦК України, виходячи з наступного. 
Відповідно до статті 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.
Відповідно до статті 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв`язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника (ст. 856 ЦК України). 
Матеріали справи підтверджують факт неналежного виконання позивачем своїх зобов`язань з оплати виконаних робіт за спірним договором підряду №2105022 від 01.10.2021, що вбачається з ухвали Господарського суду Дніпропетровської області про затвердження мирової угоди від 16.11.2022 у справі №904/2507/22.
Колегія суддів зауважує, що прострочення в оплаті вже виконаних робіт може бути приводом для зупинення виконання робіт.
При цьому, судова колегія враховує доводи апеляційної скарги про те, що праву притримання кредитора кореспондує обов`язок негайного повідомлення боржника про таке притримання відповідно до ч. 1 ст. 595 ЦК України. 
Як встановлено апеляційним господарським судом, у матеріалах справи наявне листування між Замовником та Підрядником, з якого вбачається наступне.
25.03.2022 року та 31.03.2022 року відповідач повідомив позивача про готовність поновити роботи з проханням оплатити заборгованість за вже виконані роботи, про що свідчать службові записки №02/03 від 25.03.2022 та №03/03 від 31.03.2022 року (а.с. 143, 144). 
Листом від 25.04.2022 року АТ «НЗФ» зазначило, що на теперішній час розглядається можливість поновлення робіт силами підрядних організацій, в тому числі і з ТОВ «Хосвоком» по договору від 01.10.2021 №2105022 з необхідністю повідомлення АТ «НЗФ» про поновлення робіт по капітальному ремонту печі №3 і строки їх виконання (а.с. 138). 
В свою чергу, ТОВ «Хосвоком» службовою запискою №02/04 від 26.04.2022 року вказало про готовність виконання робіт, та знову ж таки зауважило на наявності заборгованості за вже виконані роботи. Станом на 26.04.2022 року сума заборгованості позивача перед підрядником складала 2 272 386,39 грн. (а.с. 140).
Листом від 10.05.2022 року №2022.05.10/38-6616 АТ «НЗФ» (а.с. 141) вказало відповідачу про настання форс-мажорних обставин внаслідок збройної агресії РФ та про неможливість виконання Замовником своїх зобов`язань перед Підрядником до моменту усунення зазначених обставин.
Вказані обставини заборгованості Замовника перед Підрядником за виконані роботи по спірному договору стали підставою для звернення ТОВ «Хосвоком» до суду (справа №904/2507/22).
Листом №2901/1-2022 від 29.12.2022 Підрядник просив Замовника виконати умови договору підряду та мирової угоди у справі №904/2507/22, для забезпечення повернення залишків металопрокату на склад АТ «НЗФ».
Проаналізувавши зазначене вище листування сторін у даній справі, апеляційний господарський суд висновує, що відповідач скористався своїм правом на притримання та повідомив позивача про зупинення виконання робіт із мотивів прострочення оплати вже виконаних робіт.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що саме зволікання Замовника в сприянні Підряднику, а саме несвоєчасне надання Підряднику матеріалів та відсутність оплати за попередні виконані роботи, зумовило затримку у строках виконання робіт.
З огляду на вказане вище в сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що затримка у виконанні робіт за спірним договором сталась у зв`язку з несвоєчасним наданням Замовником матеріалів для виконання робіт, оскільки матеріали справи, зокрема, акт від 01.05.2022 не містять доказів на підтвердження того, що позивачем було передано давальницьку сировину в обсязі, необхідному для виконання обсягу робіт за договором, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов правомірного та обґрунтованого висновку, що Замовником належними та допустимим доказами не доведено підстав застосування до відповідача такого виду відповідальності як стягнення пені відповідно до п. 9.5 Договору.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафу, колегія суддів зазначає про таке.
Позов є процесуальною вимогою позивача до суду про захист порушеного права, передумовою якого є факт порушення прав позивача з боку відповідача вже станом на день подання такого позову.
Оскільки п. 3.3 Договору визначено, що у місячний термін після завершення робіт із виготовлення металоконструкцій підрядник здійснює повернення залишку давальницького металопрокату у повному обсязі або відшкодування його вартості за узгодженням із замовником, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на момент звернення з позовом до суду, строк виконання зобов`язання з повернення давальницької сировини не настав.
Відтак, позовні вимоги щодо стягнення штрафу згідно з п. 3.5. договору є передчасними, тому, задоволенню не підлягають.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Враховуючи спірний характер правовідносин сторін, колегія суддів вважає, що наведена міра обґрунтування даного судового рішення є достатньою у світлі конкретних обставин справи, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
У даній справі суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Доводи заявника апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції та не можуть бути підставою для його скасування в розумінні ст. 277 ГПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно зі ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.
Судові витрати.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275-276, 282-284 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024 у справі № 904/6132/23 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.03.2024 у справі № 904/6132/23 – залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта - Акціонерне товариство "Нікопольський завод феросплавів".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 30.09.2024.

Головуючий суддя                                                                 О.В. Чус

Суддя                                                                                    І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                     М.О. Дармін