ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/8122/19	Головуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В. 	
Провадження № 22-ц/817/525/24 	Доповідач - Гірський Б.О.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2024 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Гірський Б.О. 
суддів -  Хома М. В., Храпак Н. М., 
за участю секретаря - Дідух М.Є. 
позивача ОСОБА_1 та його представника 

       розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу №607/8122/19 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 від імені якого діє адвокат Семененко Людмила Михайлівна на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 березня 2024 року (постановлену суддею Ромазаном В.В.) про призначення додаткової земельно-технічної експертизи у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області, ОСОБА_4 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, -
ВСТАНОВИВ:
В провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває вказана справа.
16 січня 2024 року ОСОБА_1 подав клопотання про призначення повторної земельно-технічної експертизи у справі.
Обґрунтовуючи клопотання, позивач посилався на те, що ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 липня 2020 року у даній справі було задоволено його клопотання та призначено земельно-технічну експертизу, проведення якої доручено фахівцям Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Відповідно до даної ухвали, судом було визначено перелік питань, які необхідно вирішити під час проведення експертизи та на позивача покладено обов`язок провести попередню оплату вартості цієї експертизи.
05 листопада 2020 року вказана ухвала суду разом з матеріалами даної справи надійшла до Тернопільського відділення КНДІСЕ.
Проведення експертизи було доручено судовому експерту Олійнику В.Л., однак 24.02.2022 року останнього мобілізовано до лав ЗСУ, а тому проведення експертизи передоручено судовому експерту Ярмолові В.М.
В подальшому за результатами проведення судової земельної-технічної експертизи до суду надійшов висновок експерта ОСОБА_5 за №1326/20-22 від 21.10.2022 року.
Під час допиту в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_5 з`ясувалось, що обміри спірних земельних ділянок ним особисто не проводились та не досліджувались, а вищевказаний висновок експерта базується на особистих записах експерта ОСОБА_6 на підставі проведених ним дослідженнях та обмірах.
Таким чином вважав, що такий висновок експерта є необґрунтований та викликає сумніви в його правильності, а тому не може бути використаний судом при вирішенні даного спору.
Відтак просив призначити повторну земельно-технічну експертизу.
При проведенні експертизи, просив поставити перед експертом наступні запитання: 
1) Чи відповідають розроблена технічна документація на земельну ділянку ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 та технічна документація із землеустрою, щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі по АДРЕСА_1 ОСОБА_2 та їх затвердження вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування. Якщо не відповідають, то в чому полягає така невідповідність? 
2) Який фактичний порядок користування земельними ділянками ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ). Яка площа перебуває у фактичному користуванні вказаних осіб?
3) Чи відповідають розміри, конфігурація земельних ділянок ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 розмірам, конфігурації відповідно до документів, які посвідчують право власності та право користування земельними ділянками?
4) Чи має місце порушення землекористування ОСОБА_1 зі сторони суміжних користувачів ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) зокрема порушення меж, зміщення та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлюючих документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів? Якщо так, зазначити в якому розмірі.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 березня 2024 року клопотання задоволено частково.
Призначено у даній справі додаткову земельно-технічну експертизу, під час якої експерту необхідно самостійно провести наочні обстеження та контрольні обміри спірних земельних ділянок по АДРЕСА_3 , у тому числі у випадку необхідності з використанням технічних засобів, зазначивши про це у висновку, та з урахуванням наведеного надати відповідь на поставлені запитання в ухвалі Тернопільського міськрайонного суду від 21.07.2020 про призначення експертизи.
Проведення додаткової експертизи доручено тому ж експертові Тернопільського відділення КНІДСЕ Ярмолі В.М., яким було складено висновок експерта за результатами проведеної земельно-технічної експертизи від 21.10.2022 року №1326/20-22, попереджено його про кримінальну відповідальність за ст.ст. 383, 384 КК України.
Зобов`язано проведення експертизи здійснити за рахунок понесених витрат на проведення судової земельно-технічної експертизи у даній справі, які були здійснені позивачем ОСОБА_1 .
В розпорядження експерту надано матеріали цивільної справи.
На час проведення експертизи провадження в справі зупинено.
ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Семененко Л.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду про призначення додаткової земельно-технічної експертизи скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Вказує на помилковість висновку суду про відсутність підстав для визнання висновку експерта від 21.10.2022 року необґрунтованим або таким, що суперечить матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, з огляду на те, що в судовому засіданні з`ясувалось, що обміри спірних земельних ділянок експертом ОСОБА_5 особисто не проводились та не досліджувались, а вищевказаний висновок експерта базується на особистих записах експерта ОСОБА_6 на підставі проведених ним дослідженнях та обмірах, які були передані останнім ОСОБА_5 для проведення експертизи.
Вважає, що за даних обставин, висновок експерта ОСОБА_5 №1326/20-22 від 21.10.2022 року не міг бути прийнятим до уваги судом як необґрунтований та такий, що викликає сумніви в його правильності і як наслідок, не може бути використаний судом при вирішенні даного спору як об`єктивний та допустимий доказ.
Зазначає, що всупереч вказаних обставин судом першої інстанції призначено не повторну земельно-технічну експертизу, а додаткову та ще й доручено провести тому ж експерту ОСОБА_5 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, навіть не проводив обміри земельних ділянок, проте надав при цьому конкретні висновки за результатами неіснуючих обмірів.
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 Та його представник - адвокат Семененко Л.М. підтримали вимоги апеляційної скарги, з мотивів викладених у ній.
Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Ухвала суду першої інстанції не відповідає цим вимогам.
Судом встановлено, що в провадженні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області перебуває справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ГУ Держгеокадастру у Тернопільській області, ОСОБА_4 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою. Відповідно до позовних вимог, позивач просить усунути перешкоди, які чиняться йому у користуванні земельною ділянкою по АДРЕСА_2 шляхом зобов`язання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відновити стан та межі між земельними ділянками по АДРЕСА_4 відповідно до генпланів даних земельних ділянок, які надавались для індивідуального будівництва відповідно в 1958 та 1959 роках, звільнивши при цьому частину самовільно захопленої земельної ділянки по АДРЕСА_2 , землекористувачем якої є він - ОСОБА_1 .
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 липня 2020 року у даній справі було задоволено клопотання позивача та призначено земельно-технічну експертизу, та перед експертом було поставлено наступні запитання: 
1) Чи відповідає фактичний порядок користування земельною ділянкою площею 0,0600 га, яка розташована у АДРЕСА_1 кадастровий номер 6110100000:08:016:001 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та яка належить ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 28.03.2019 року технічній документації із землеустрою на вказану земельну ділянку, яка раніше належала ОСОБА_7 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ТР №012837, виданого Тернопільською міською радою 13 травня 2003 року?
2) Чи відповідає фактичний порядок користування земельною ділянкою, яка розташована у АДРЕСА_2 та якою користується ОСОБА_1 документам, які дають право на користування зазначеною земельною ділянкою? 
3) Чи існують відхилення меж земельної ділянки площею 0,0600 га, яка розташована у АДРЕСА_1 кадастровий номер 6110100000:08:016:001 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд та яка належить ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 28.03.2019 року та яка раніше належала ОСОБА_7 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ТР №012837, виданого Тернопільською міською радою 13 травня 2003 року та земельною ділянкою, якою користується ОСОБА_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , а також зміщення земельної ділянки зі сторони ОСОБА_2 , в сторону земельної ділянки ОСОБА_1 або навпаки? 
4) Чи існують зміщення (накладання) земельних ділянок суміжних користувачів в сторону земельної ділянки, якою користується ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , якщо так, зазначити у якому розмірі?
За результатами проведеної експертизи, 21.10.2022 року експертом ОСОБА_5 складено висновок №1326/20-22, відповідно до якого:
1) Фактичний порядок користування земельною ділянкою площею 0,0600 га, яка розташована у АДРЕСА_1 з кадастровим номером 6110100000:08:016:0001 для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), яка належить ОСОБА_2 відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування.
2) Загальна площа земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 по фактичному користуванню складає 0,0718 га, що на 0,0118 га більше, ніж закріплено договором про надання в безстрокове користування земельної ділянки для будівництва індивідуального житлового будинку від 08.06.1959 року. Із матеріалів справи встановлено, що фактично межі земельної ділянки не визначені згідно чинного земельного законодавства, тобто відомості про межі земельної ділянки по АДРЕСА_2 не внесені до Державного земельного кадастру, а частка земельної ділянки, що необхідна для обслуговування 1/2 частини житлового будинку ОСОБА_1 не виділена в натурі.
3) Межа земельної ділянки з кадастровим номером 6110100000:08:016:0001 (в частині межування із ОСОБА_1 ) зміщена відносно фактичної межі із ОСОБА_1 . вглиб земельної ділянки, якою користується ОСОБА_1 на віддаль 0,10 м., 0,09 м та 0,12 м. відповідно. 
Окрім цього, в частині межування із землями ОСОБА_8 , межі земельної ділянки з кадастровим номером 6110100000:08:016:0001 зміщена вглиб ділянки ОСОБА_2 на віддалі 0,19 та 0,22 м. 
В частині межування із землями відділу технічного нагляду ТМР (вул..Монастирського) межі земельної ділянки з кадастровим номером 6110100000:08:016:0001 зміщені відносно фактичної межі (зовнішнього краю кам`яної огорожі та металевого профілю) на віддаль 0,34 та 0,53 м. 
В південна частина земельної ділянки з кадастровим номером 6110100000:08:016:001 (межа від В до Г) візуально виявлено, що її межі на місцевості не відокремлені статичними об`єктами (стовпами, огорожами, тощо).
4) Вбачається деяке зміщення площин фактичного користування земельною ділянкою гр.. ОСОБА_2 відносно площини земельної ділянки з кадастровим номером 6110100000:08:016:001, координати поворотних точок якої визначені за Технічною документацією 2019 року.
В судовому засіданні в суді першої інстанції експерт ОСОБА_5 підтримав складений ним висновок, пояснивши суду, що огляд спірних земельних ділянок здійснював експерт ОСОБА_6 , який з початком військовий дій з боку російської федерації був призваний до лав ЗСУ, відтак проведення даної експертизи було доручено йому. Також пояснив, що ним, як експертом не проводилось додаткове обстеження та обмірювання даних земельних ділянок сторін, а використовувались дані експерта ОСОБА_6 .
Задовольняючи частково клопотання позивача про призначення повторної земельно-технічної експертизи та постановляючи ухвалу про призначення додаткової земельно-технічної експертизи, суд першої інстанції не вбачав підстав для визнання висновку проведеної судової земельно-технічної експертизи у даній цивільній справі від 21.10.2022 року №1326/20-22 необґрунтованим або таким, що суперечить матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, оскільки докази щодо цього відсутні.
Разом з тим, суд першої інстанції вважав, що у даній справі слід призначити додаткову судову земельно-технічну експертизу та проведення якої доручити тому ж самому експертові Тернопільського відділення КНІДСЕ ОСОБА_5 , та під час якої останньому необхідно самостійно провести наочні обстеження та контрольні обміри спірних земельних ділянок по АДРЕСА_3 , у тому числі у випадку необхідності з використанням технічних засобів, зазначивши про це у висновку, та з урахуванням наведеного надати відповідь на поставлені запитання в ухвалі Тернопільського міськрайонного суду від 21.07.2020 про призначення експертизи.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно з частиною 1 статті 76 ЦПК України висновок експерта відноситься до доказів.
Відповідно частин першої, другої статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
Згідно зі статтею 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.
Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав сторін чи інших осіб.
Як роз`яснено у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», судам слід мати на увазі, що первинною є експертиза, при проведенні якої об`єкт досліджується вперше. За змістом статті 61 ЦПК України 2004 року додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з`ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо. Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому об`єкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суду необхідно зазначати, які висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Висновок визнається неповним, коли експерт не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання, у зв`язку з цим суд має обговорити питання про призначення додаткової або повторної експертизи залежно від обставин справи.
Так, вирішуючи клопотання про призначення повторної експертизи, суд першої інстанції не навів мотивів відхилення аргументів сторони позивача, які зводились до того, що висновок експерта є необґрунтований та викликає сумніви в його правильності і, як наслідок, не може бути використаний судом при вирішенні даного спору, оскільки обміри земельних ділянок не здійснювались експертом, який складав цей висновок, а обмежився лише формальним посиланням на те, що "докази щодо цього відсутні".
Разом з тим, як зазначалось вище, умови, за яких призначається повторна чи додаткова експертиза, є відмінними.
Колегія суддів вважає, що навіть встановивши, що підстав для проведення повторної експертизи, про яку просила сторона позивача, немає, суд першої інстанції без обговорення питання про призначення додаткової експертизи, не вправі самостійно вирішувати питання про її призначення, оскільки це є порушенням одного з основних засад цивільного судочинства: принципу диспозитивності (п. 5 ч. 3 ст. 2, ст. 13 ЦПК України).
Підставою для скасування ухвали суду першої інстанції, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали( пункт 4 частини 1 статті 379 ЦПК України).
З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими, а ухвалу суду першої інстанції такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, які регулюють питання призначення експертизи та диспозитивності цивільного судочинства.
Відтак оскаржувану ухвалу суду першої інстанції слід скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
На підставі зазначеного та керуючись ст.ст. 367, 369, 374, 377, 379-383, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 березня 2024 року про призначення додаткової земельно-технічної експертизи - скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови складено 26 липня 2024 року.

Головуючий:         Гірський Б.О.

Судді: Хома М.В.

                                                                                Храпак Н.М.