ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 вересня 2024 року
м. Київ
 
справа № 754/11493/23
провадження № 51-1376 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 , 
засудженого                                             ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року стосовно 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця  
АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 308 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Деснянський районний суд м. Києва вироком від 12 вересня 2023 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року, засудив ОСОБА_6 за: 
- ч. 1 ст. 308 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 308 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 з 30 вересня 2021 року перебував на програмі замісної підтримувальної терапії для хворих із опіоїдною залежністю у ТОВ «Деснянський наркологічний центр інтегрованих послуг» (м. Київ, вул. Закревського, 20-Б), під час якої за призначенням лікаря отримував для прийому лікарський засіб «Tab.Methadoni 0,025 mg», що містить наркотичний засіб метадон.
Маючи умисел на незаконне заволодіння наркотичними засобами шляхом шахрайства, достовірно знаючи про відсутність єдиної бази даних пацієнтів, які перебувають на програмі замісної підтримувальної терапії, ОСОБА_6 уклав угоди про надання медичних послуг та отримання наркотичних засобів, приховавши від працівників медичних установ інформацію про перебування на програмі замісної терапії в іншому медичному закладі: 
- 19 квітня 2022 року у невстановлений час у ТОВ «Центр адиктологічної медицини» (м. Київ, просп. Романа Шухевича, 2-А);
- 27 липня 2022 року у невстановлений час у ТОВ «Українська клініка трансформації» (м. Київ, бульв. Вацлава Гавела, 51/16);
- 16 серпня 2022 року у невстановлений час у ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» (м. Київ, вул. Бальзака, 6-Б).
09 травня 2022 року о 16 год ОСОБА_6 , використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 332894, який він отримав 07 травня 2022 року у ТОВ «Центр адиктологічної медицини» шляхом обману лікаря ОСОБА_7 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою 1 г.
Крім того, за аналогічних обставин ОСОБА_6 повторно, незаконно заволодів наркотичним засобом шляхом шахрайства, а саме:
- 19 червня 2022 року о 14:15, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 332977, який він отримав цього ж дня у ТОВ «Центр адиктологічної медицини» шляхом обману лікаря ОСОБА_8 , придбав в аптеці № 81 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 73, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 27 липня 2022 року о 10:22, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 604709, який він отримав цього ж дня у ТОВ «Українська клініка трансформації» шляхом обману лікаря ОСОБА_9 , придбав в аптеці № 82 КП «Фармація» (вул. Шолом-Алейхема, 3, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 31 липня 2022 року о 15:48, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 606081, який він отримав цього ж дня у ТОВ «Центр адиктологічної медицини» шляхом обману лікаря ОСОБА_7 , придбав в аптеці № 81 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 73, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 08 серпня 2022 року о 14:19, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 604891, який він отримав 06 серпня 2022 року в ТОВ «Українська клініка трансформації» шляхом обману лікаря ОСОБА_9 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 16 серпня 2022 року о 13:02, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 782059, який він отримав 14 серпня 2022 року в ТОВ «Українська клініка трансформації» шляхом обману лікаря ОСОБА_9 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 11 листопада 2022 року о 10:52, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 360562, який він отримав 10 листопада 2022 року в ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 20 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 0,5 г;
- 15 листопада 2022 року о 09:29, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 360573, який він отримав 14 листопада 2022 року в ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 26 листопада 2022 року о 17:55, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 360783, який він отримав цього ж дня у ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 81 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 73, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 05 грудня 2022 року о 10:28, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 360894, який він отримав цього ж дня у ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 06 грудня 2022 року о 09:49, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 008429, який він отримав 05 грудня 2022 року у ТОВ «Українська клініка трансформації» шляхом обману лікаря ОСОБА_9 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 14 грудня 2022 року о 10:40, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 361018, який він отримав 13 грудня 2022 року в ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 81 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 73, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 20 грудня 2022 року о 12:35, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 009160, який він отримав 17 грудня 2022 року у ТОВ «Українська клініка трансформації» шляхом обману лікаря ОСОБА_9 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 03 січня 2023 року о 14:59, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 361318, який він отримав цього ж дня у ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 19 січня 2023 року о 16:18, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 361484, який він отримав 16 січня 2023 року в ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г;
- 02 лютого 2023 року, використовуючи лікарський рецепт серії ЯШ № 179792, який він отримав 01 лютого 2023 року у ТОВ «Українська клініка трансформації» шляхом обману лікаря ОСОБА_9 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 20 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 0,5 г;
- 09 лютого 2023 року об 11 год, використовуючи лікарський рецепт серії ЛД № 361710, який він отримав 31 січня 2023 року в ТОВ «Медичний центр «МЕДСЕРВІС» шляхом обману лікаря ОСОБА_10 , придбав в аптеці № 119 КП «Фармація» (просп. Червоної Калини, 15, м. Київ) 40 таблеток «Tab.Methadoni 0,025 mg», який містить у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), загальною масою 1 г.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор, не погодившись з ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подав касаційну скаргу, в якій просив її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд апеляційної інстанції:
- безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК;
- не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги про неврахування 17 епізодів злочинної діяльності, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу засудженого, зокрема, того, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, хоча за законом є раніше несудимим;
- постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за частинами 1, 2 ст. 308 КК та визначений вид і розмір покарання за цим Законом в касаційному порядку не оспорюються. 
В касаційній скарзі прокурор порушує питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне, на його думку, застосування положень ст. 75 КК.
Колегія суддів не погоджується з цими твердженнями прокурора з огляду на таке. 
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їхньої небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК. 
За вимогами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Водночас дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 413, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, положень ст. 75 КК. 
Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахували: 
- характер, ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, конкретні обставини справи та кількість епізодів;
- відсутність обставин, що обтяжують покарання;
- обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття;
- дані про особу обвинуваченого: ОСОБА_6 є раніше несудимим у силу ст. 89 КК, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно.
Крім того, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та не знайшовши підстав для їхнього задоволення, додатково врахував посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , те, що він продемонстрував своє бажання позбутися наркотичної залежності, звернувся за допомогою до ГО «Маханаім» та на протязі десяти місяців проходив курс реінтеграції та адаптації.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції в цілому дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, належним чином використав свої дискреційні повноваження, постановив ухвалу, яка відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Під час касаційного провадження ОСОБА_6 також повідомив про те, що він працевлаштований, хоча й неофіційно, продовжує проходити реабілітацію, проживає разом із матір`ю, яка є для нього авторитетом та здатна позитивно на нього впливати.
На думку колегії суддів, прокурор, з огляду на встановлені судами обставини, не навів як переконливого обґрунтування своїх тверджень про неможливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, так і мотивованих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд

постановив:
касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 07 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                    ОСОБА_3