Номер провадження: 22-ц/813/4291/24 
Справа № 522/17409/22
Головуючий у першій інстанції Бондар В. Я.
Доповідач Назарова М. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2024 року                                                                 м. Одеса

       Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                   Назарової М.В.,
суддів:                                             Коновалової В.А., Лозко Ю.П.,
за участю секретаря                      Соболєвої Р.М. 
учасники справи: позивачка - ОСОБА_1 , відповідачі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження
апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_4 
на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 січня 2024 року, ухвалене Приморським районним судом м. Одеси у складі: судді Бондар В.Я. в приміщенні того ж суду,
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 про витребування майна із чужого незаконного володіння,

                                            в с т а н о в и в: 

23 грудня 2022 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з вказаним позовом, який з урахуванням зміненого предмету позову мотивувала тим, що 30 серпня 2006 року між ОСОБА_1 та АТПБ «Аваль» був укладений договір іпотеки, предметом якого стала квартира АДРЕСА_1 . 
07 вересня 2018 року відповідачка ОСОБА_2 набула право власності на спірну квартиру на підставі договору іпотеки та договору про відступлення прав за договором іпотеки від 15 травня 2018 року. Під час звернення стягнення на предмет іпотеки була відсутня оцінка предмета іпотеки. Також ОСОБА_1 не отримувала вимогу про усунення порушень, що свідчить про порушення вимог п. 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. 
В подальшому, 30 вересня 2019 року ОСОБА_5 продала вказану квартиру ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 30 вересня 2019 за № 2859.
З посиланням як на правову підставу своїх вимог на ст. 35-37 Закону України «Про іпотеку», п. 57, 51 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, ст. 18 Закону № 1952-1У просила суд витребувати із чужого незаконного володіння ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер майна 1641218351101 та скасувати рішення про державну реєстрацію прав № 48672411 від 13 вересня 2019 року.
У відзиві відповідачка ОСОБА_2 в особі свого представника Єнчевої О.О. просила відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування відзиву зазначено, що позивач не навела головної ознаки віндикаційного позову - що квартира вибула з володіння позивача поза її волею, жодного доказу на підтвердження такого представлено не було. З копії реєстраційної справи вбачається, що позивачка ставила особистий підпис про отримання вимоги про усунення порушень, що спростовує будь-які доводи, що майно вибуло з володіння позивача поза її волею. Позивачка не виконала боргові зобов`язання за кредитним договором, які були забезпечені іпотекою. Державна реєстрація була проведена відповідно до чинного законодавства та на підставі всіх необхідних для цього документів. Оцінка майна не є обов`язковими документом для державної реєстрації права власності на предмет іпотеки. Однак, відповідачем 03 вересня 2018 року проведена оцінка квартири, вартість якої встановлена у розмірі 1 227 071 грн.
Також представник відповідача Єнчева О.О. подала до суду 04 жовтня 2023 року заяву про застосування строків позовної давності, у якій вказує, що позивач знала про звернення стягнення на квартиру, оскільки отримала вимогу ще у травні 2018 року, звернення стягнення на квартиру відбулося 07 вересня 2018 року, тоді як позивач звернулася до суду з пропуском трирічного строку - 23 грудня 2022.
22 листопада 2023 року надійшов відзив відповідача ОСОБА_3 в особі свого представника адвоката Єнчевої О.О., згідно якого ОСОБА_3 є законним власником квартири, отриманої на підставі договору купівлі-продажу, є добросовісним набувачем, а позивачкою не доведено, що майно вибуло з її власності поза її волею. Також вказує, що позивачка пропустила строк позовної давності без поважних причин.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 08 січня 2024 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про витребування майна із чужого незаконного володіння залишено без задоволення.
Не погодившись з вищевказаним рішенням суду, ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_4 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 січня 2024 року як незаконне, ухвалене з неповнотою судового розгляду, порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти постанову, якою витребувати із чужого незаконного володіння ОСОБА_3 на її користь квартиру АДРЕСА_1 .
В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що підставою для подання позову є те, що ОСОБА_1 не отримувала вимогу про усунення порушення, під час звернення стягнення була відсутня оцінка предмету іпотеки, договір іпотеки був укладений до 14 січня 2009 року, що свідчило про необхідність укладення окремого договору про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Порушення норм процесуального права вбачає в тому, що ухвалою суду від 28 лютого 2023 року витребувано документи, що стали підставою для державної реєстрації права на спірну квартиру, переглянувши які, 16 травня 2023 року заявлено клопотання про витребування оригіналу вимоги від 16 травня 2018 року від відповідача та під час обговорення стороною позивача повідомлялося про те, що вказаний оригінал необхідний для проведення судової почеркознавчої експертизи, яке судом не було розглянуто, у зв`язку з чим і не було подано письмового клопотання про проведення відповідної експертизи, що спростовує висновок суду про відсутність намірів проведення експертизи. А тому вважає, що суд обмежив сторону позивача та порушив принцип змагальності у судовому процесі. 
Також зазначає, що у судовому засіданні 08 грудня 2023 року судом було задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи на 08 січня 2024 року та судом зазначено, що на вказану дату учасники справи не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, однак позивач та його представник не повідомлялись про розгляд справи. 
З приводу оцінки предмету іпотеки зазначає, що звіт про оцінку майна був наданий разом із відзивом, у матеріалах реєстраційної справи він відсутній, як і відсутній в Єдиній базі даних звітів про оцінку, яка адмініструється Фондом державного майна.
Крім того вказує, що договір іпотеки був укладений до 14 січня 2009 року, а тому необхідно було укласти окремий договір про звернення стягнення в позасудовому порядку із іпотекодавцем, що відповідає висновку зазначеному у постанові Верховного Суду від 13 листопада 2020 року у справі № 303/4230/18, згідно з яким чинна на момент укладення іпотечного договору редакція ст. 37 Закону України «Про іпотеку» (за ред. 2006 року) передбачала необхідність укладення окремого договору. Відповідні зміни до вказаної статті, якими передбачалась можливість реєстрації права власності за іпотекодержателем на підставі самого іпотечного застереження, внесені 25 грудня 2008 року та набрали чинності 14 січня 2009 року, а отже не поширюються на правовідносини, які виникли між сторонами. 
Вважає належним способом захисту у вказаній справі подання позову про витребування нерухомого майна.
Представник відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - Єнчева О.О. в суді апеляційної інстанції просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Сторона позивача, належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи (Довідка про доставку електронного документу судової повістки-повідомлення доставлена до електронного кабінету представника ОСОБА_4 06.08.2024 21:50:03) у відповідності до вимог ч. 5 ст. 130 ЦПК України, до судового засідання не з`явилася.
Вказане відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у розгляді справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (частина перша статті 2 ЦПК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги про неповідомлення позивачки та її представника судом першої інстанції про дату, час та місце розгляду справи, апеляційний суд виходить з наступного.
Особа вважається належним чином повідомленою, якщо зафіксовано факт отримання нею судової повістки, її відмови в отриманні повістки з додержанням правил доставки та вручення судових повісток або в засобах масової інформації надруковано оголошення про виклик.
Повідомлення сторін про час і місце розгляду справи повинно проводитися відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України.
За приписами статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії.
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка повідомлення - завчасно.
Ухвалюючи рішення, місцевий суд зазначив, що у судове засідання учасники справи не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (а.с. 96 т. 2).
Як вбачається з матеріалів справи, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи 08 грудня 2023 року об 11-й, представник позивачки адвокат Завальнюк Д.Ю. 08 грудня 2023 звернувся до суду із заявою про відкладення розгляду справи та зазначив в цій заяві свою електронну адресу, на яку йому судом направлено судову повістку про виклик до суду, яка доставлена 08.12.2023 14:25:02, про що свідчить довідка про доставку електронного листа (а.с. 89 т. 2).
Тому у відповідності до вимог ч. 5 ст. 130 ЦПК України позивачка так само вважається повідомленою належним чином про дату, час та місце розгляду справи, а її довід про неповідомлення судом про розгляд справи, не ґрунтується на матеріалах справи.
Переглядаючи рішення суду за доводами апеляційної скарги щодо його обґрунтованості та законності, колегія суддів зазначає таке.
Частиною першою статті 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній станом на час виникнння спірних правовідносин) визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
У частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
З огляду на зміст частини першої статті 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Порядком № 1127 (тут і далі - у редакції, чинній на час проведення державної реєстрації права власності) визначено процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.
Відповідно до пункту 61 Порядку № 1127 для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
Частиною першою статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Велика Палата Верховного Суду послідовно виснувала щодо ефективних способів захисту: як-то про скасування рішення державного реєстратора за умови, якщо правовідносини між сторонами щодо спірного нерухомого майна мають договірний характер і таке майно не було відчужено до третіх осіб (постанова Великої Палати Верховного суду від 21 грудня 2022 року у справі № 914/2350/1, або про захист порушених прав особи, яка вважає себе власником майна, що було неодноразово відчужене, шляхом пред`явлення віндикаційного позову до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених статтями 387 та 388 ЦК України; для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна, не є ефективним способом захисту права власника (зокрема, постанова Великої Палати Верховногосуду від 08 листопада 2023 року у справі № 206/4841/20 та інші).
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено та ніким по справі не оспорюється, що 30 серпня 2006 року між Акціонерним поштово-пенсійним банком «Аваль» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, зареєстрований в реєстрі за № 6684 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Горецькою В.М. Згідно умов п. 1.1., п.1.2. договору іпотекодавець з метою забезпечення повного виконання зобов`язань іпотекодавця, визначених кредитним договором № 014/0027/82/64112 від 28 серпня 2006 року, передає в іпотеку, а іпотекодержатель приймає в іпотеку квартиру під номером АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Горецькою В.М. 08.11.2005 за реєстрованим № 10153, і зареєстрованого 09.11.2005 в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» номер запису : 331 в книзі 518пр-195, реєстраційний номер 12087950.
Згідно п. 4.1. Договору іпотеки, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимоги іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Пунктом 4.2. договору сторони передбачили випадки звернення стягнення на предмет договору: якщо у момент настання строку виконання зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або часткову не поверненні у встановленні кредитним договором строки сум кредиту; та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті у встановлені кредитним договором строки сум неустойки (пені, штрафних санкції); у разі порушення іпотекодавцем встановлено кредитним договором обов`язку цільового використання кредитних коштів (т. 1 а.с. 13-18).
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду; у беззаперечному порядку на підстав виконавчого напису нотаріуса; згідно з договором про задоволення вимог іпотекордержателя (п. 4.4. Договору).
Відповідно до п. 4.5. способом задоволення вимог іпотекодержателя у випадку невиконання іпотекодавцем письмової вимоги іпотеко держателя про усунення порушених зобов`язань за цим та/або кредитним договором у встановлений іпотекодержателем строк, вимоги іпотекодержателя задовольняються за рахунок предмета іпотеки. Це застереження відповідно Закону України «Про іпотеку» вважається договором про задоволення вимог іпотекодержателя, який є правовою підставою для, зокрема, реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки на підставі цього договору іпотеки, який в цьому випадку є правовстановлюючим документом.
27 квітня 2018 року між ПАТ «Райфайзен Бан Аваль» та ПАТ «ОКСІ БАНК» укладено договір відступлення прав вимоги, згідно якого до ПАТ «ОКСІ БАНК» перейшли права вимоги за Кредитним договором № 014/0027/82/64112 від 28 серпня 2006 року, а також договір відступлення прав за договором іпотеки, посвідчений Данич О.Ф., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 27 квітня 2018 року, за реєстрованим № 1029, відповідно до якого ПАТ «ОКСІ БАНК» став новим кредитором за Договором іпотеки.
В подальшому 27 квітня 2018 року між ПАТ «ОКСІ БАНК» та ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінансгруп» укладено договір відступлення права вимоги за Кредитним договором № 014/0027/82/64112 від 28 серпня 2006 року, а також договір відступлення прав за договором іпотеки, посвідчений Данич О.Ф., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 27 квітня 2018 року, за реєстрованим № 1030, відповідно до якого ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінансгруп» стало новим кредитором за Договором іпотеки.
08 травня 2018 року між ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінансгруп» та фізичною особою ОСОБА_7 укладено договір відступлення права вимоги за Кредитним договором № 014/0027/82/64112 від 28 серпня 2006 року. 10 травня 2018 року між ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінансгруп» та фізичною особою ОСОБА_7 укладено Договір відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідчений Калінюком О.Б., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 10 травня 2018 року, за реєстровим № 467, відповідно до якого фізична особа ОСОБА_7 став новим кредитором за Договором вищезазначеним договором іпотеки.
15 травня 2018 року між фізичною особою ОСОБА_7 та ОСОБА_2 укладено договір відступлення права вимоги за Кредитним договором № 014/0027/82/64112 від 28 серпня 2006 року. 
Того ж дня між фізичною особою ОСОБА_7 та ОСОБА_2 укладено договір відступлення прав за договором іпотеки, посвідчений Калінюком О.Б., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 15 травня 2018 року, за реєстровим № 475, відповідно до якого Фізична особа ОСОБА_2 стала новим кредитором за Договором іпотеки, посвідченим Горецькою В.М., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу 30 серпня 2006 року за р. № 6684 (т. 1 а.с .21-23).
07 вересня 2018 року право власності на квартиру АДРЕСА_1 на підставі ст. 37 Закону України «Про іпотеку» зареєстровано за ОСОБА_2 на підставі договору іпотеки № 6684 від 30 серпня 2006 року, договору про відступлення права вимоги № 475 від 15 травня 2018 року, вимоги № 16/2 від 16 травня 2018 року, повідомлення № 16/1 від 16 травня 2018 року (т. 1 а.с. 19-20).
13 вересня 2019 року між ОСОБА_2 в особі свого представника ОСОБА_8 та ОСОБА_3 укладено договір купівлі-продажу, за яким останній придбав квартиру АДРЕСА_1 , договір зареєстрований в реєстрі за № 2859 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. (т. 1 а.с. 109-110).
Спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу витребування у відповідача ОСОБА_3 як останнього набувача за договором купівлі-продажу та одночасного скасування рішення про державну реєстрацію прав останнього № 48672411 від 13 вересня 2019 року щодо квартири АДРЕСА_1 , яка була відчужена іпотекодержателем ОСОБА_2 як набувачем права власності на предмет іпотеки в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку», оскільки позивачка вважає, що вона не отримувала вимогу про усунення порушення, під час звернення стягнення була відсутня оцінка предмету іпотеки, договір іпотеки був укладений до 14 січня 2009 року, що свідчило про необхідність укладення окремого договору про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 про витребування майна із чужого незаконного володіння, суд виходив із погодження позивачкою ОСОБА_1 застереження в іпотечному договору про позасудовий порядок реалізації предмета іпотеки, що прирівнюється до відповідного договору, нявності проведення оцінки іпотечного майна 03 вересня 2018 року, і з копії реєстраційної справи вбачається, що ОСОБА_1 отримала вимогу про усунення порушень 17 травня 2018 року, свій підпис на вимозі доказами не спростувала, однак не виконала свої зобов`язання за кредитним договором, та відсутності по справі передбачених ст. 388 ЦК України підстав для витребування від ОСОБА_3 як добросовісного набувача спірного нерухомого майна.
Вказаний висновок суду не спростовується помилковим доводом апеляційної скарги позивачки про те, що договір іпотеки був укладений до 14 січня 2009 року, тому таке свідчило про необхідність укладення окремого договору про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки частина перша статті 36 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, що діяла на час укладення договору іпотеки, далі - Закон № 898-ІV) передбачала право сторін іпотечного договору на позасудове вирішення питання про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі договору іпотеки, що містить відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, або окремого договору про задоволення його вимог. 
У статті 37 зазначеного Закону (у цій же редакції) визначено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя (до якого згідно з частиною другою статті 36 прирівнюється відповідне застереження в договорі іпотеки) є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. 
З аналізу змісту наведених норм у їх поєднанні вбачається, що за Законом застереження в іпотечному договорі прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який є правовстановлюючим документом. Відповідно до частини 3 статті 36 Закону України «Про іпотеку» в редакції Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» № 800-VI (далі - Закон № 800-VI), який набрав чинності 14 січня 2009 року, договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмети іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку». 
Нова редакція статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку», викладена у підпункті 17 пункту 4 розділу ІІІ «Перехідні положення» Закону № 800-VI, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнює їх. 
Аналіз наведених норм, як і Закон № 800-VI в цілому, не дає підстав вважати, що законодавець із прийняттям названого закону обмежив коло іпотечних договорів із застереженням про задоволення вимог кредитора, на підставі яких за іпотекодержателем може бути зареєстровано право власності на предмет іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 10 жовтня 2011 року у справі № 21-131а11 та від 18 вересня 2012 року у справі № 21-236а12. Таких же висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 21 лютого 2018 року у справі № 915/297/17 та від 31 липня 2018 року у справі № 826/9658/15 (адміністративне провадження № К/9901/3238/18). 
Отже, законодавцем визначено як спосіб позасудового врегулювання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону, на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору. 
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Тому помилковим власним тлумаченням закону, що регулює спірні правовідносини, є думка позивачки про необхідність укладення окремого договору про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки станом на дату укладання сторонами договору іпотеки редакція статті 37 Закону України «Про іпотеку» містила та передбачала можливості застосування такої інституції, як іпотечне застереження, а відтак, не можна стверджувати, що між позивачем та первісним іпотекодержателем не була узгоджена умова про можливість звернення стягнення на спірне іпотечне майно у спосіб реалізації іпотечного застереження без укладання окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Такі висновки не узгоджуються зі змістом положень статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, чинній на момент укладення іпотечного договору) у їх поєднанні, з аналізу яких вбачається, що за Законом застереження в іпотечному договорі прирівнюється за своїми правовими наслідками до договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який є правовстановлюючим документом.
З урахуванням умов укладеного між сторонами іпотечного договору, зокрема підпунктом 4.5. Договору іпотеки, яким передбачено можливість задоволення вимог іпотекодержателя шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань у порядку, передбаченому статтею 37 Законом України «Про іпотеку», відповідач ОСОБА_2 мала право у досудовому порядку задовольнити свої вимоги шляхом реєстрації свого права власності на предмет іпотеки на підставі вказаного застереження, яке прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя. 
Правильно дана оцінка судом і наявній в матеріалах справи Вимозі ОСОБА_2 від 16 травня 2018 року боржнику ОСОБА_1 , згідно якій ОСОБА_2 склала повідомлення боржника/майнового поручителя про відступлення права вимоги за № 16/1, яким повідомила ОСОБА_1 про перехід до неї права вимоги за договором іпотеки. На повідомлені міститься власноручний напис «отримала 17 травня 2018 року /підпис/ ОСОБА_1 (мовою оригіналу ОСОБА_9 )» (т. 1 а.с. 99).
16 травня 2018 року ОСОБА_2 направила ОСОБА_1 вимогу про усунення порушень договору вих. № 16/2, у якій вказано на необхідність виконання кредитних зобов`язань та попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки у 30-денний строк у разі невиконання вимог. На кожній з чотирьох сторінок вимоги стоїть власноручний напис «отримала 17.05.2018 /підпис/ ОСОБА_1 (мовою оригіналу ОСОБА_9 )» (т. 1 а.с. 97-98).
Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 83 ЦПК України позивач повинен подати докази разом з поданням позовної заяви.
Тягар доведення обґрунтованості вимог позову за загальними правилами процесуального закону покладається саме на позивача, а не реалізовується у спосіб спростування доводів пред`явлених вимог стороною відповідача, як беззаперечних. Якщо позивач, розпоряджаючись своїми правами на власний розсуд, доведе суду обґрунтованість пред`явлених вимог, то у випадку їх не спростування стороною відповідача у спосіб, визначений законом, такі вимоги підлягають задоволенню.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України).
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76, ч. 1 ст. 103 ЦПК України експертизу як один із засобів встановлення обставин справи суд призначає за заявою сторони у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. 
Судом вірно виснувато та помилковими доводами апеляційної скарги таке не спростовано, що з наявної в матеріалах справи копії реєстраційної справи вбчається, що ОСОБА_1 отримала вимогу про усунення порушень 17 травня 2018 року, про що власноруч поставила відмітку на кожній сторінці вимоги, а доводи сторони позивача про те, що це не позивачка поставила підпис на вимозі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, жодних намірів проведення експертизи з метою спростування отримання позивачкою вимоги представником позивачки не висловлювалося.
Вказаний доказ не спростований позивачкою у передбачений законом спосіб, а саме - експертним висновком щодо належності підпису на вимозі позивачці або іншій особі, матеріали справи не містять будь-якого клопотання про призначення експертизи, а посилання представника про те, що вони просили усно оригінал вимоги і саме для проведення експертизи, не звільняє сторону від виконання покладених на неї обов`язків.
Оскільки суд розглядає справи у відповідності до таких засад цивільного судочинства як змагальність та диспозитивність, то вказане покладає на кожну сторону обов`язок довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 3 ст. 12 ЦПК України), і розгляд судом справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 с. 13 ЦПК України).
Матеріали справи не містять відповідного клопотання сторони позивачки як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції - разом із першою заявою по суті справи, якою на стадії апеляційного перегляду рішення суду є апеляційна скарга.
Що стосується доводу апеляційної скарги про відсутність експертного висновку щодо оцінки предмету іпотеки, то таке також є помилковим, оскільки матеріали справи містять Звіт про незалежну оцінку майна, зроблений Товарною біржею «Профі-Т» від 03 вересня 2018 року, проведеному на замовлення фізичної особи - ОСОБА_2 на підставі Договору на проведення незалежної оцінки від 01.09.2019 р., згідно якому ринкова вартість нерухомого майна - квартира за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 58,4 кв.м, житловою площею 45,7 кв.м, функція оцінки - для використання результатів оціночної роботи для вирішення цивільно-правових стосунків, обмежувальні умови - результати даної оцінки можуть бути використання за вказаною метою і функцією на протязі 6-і місяців від дати оцінки, виводи про вартість майна: 1227071,00 грн (а.с. 11-46 т. 2).
У частині п`ятій статті 37 Закону України «Про іпотеку», у редакції, чинній станом на вересень 2019 року) визначено, що Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 березня 2024 року у справі № 201/15228/17 (провадження № 14-183цс23) виснувала: «11.1. До 26 лютого 2020 року Порядок № 1127 не передбачав подання державному реєстратору звіту про оцінку предмета іпотеки, проте така вимога передбачалася у частині третій статті 37 Закону № 898-IV, що має вищу юридичну силу та відповідно до якої іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності, й зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.
Підставою для скасування державної реєстрації права власності на предмет іпотеки є порушення іпотекодержателем вимог законодавства при реалізації позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки. До таких порушень належить, зокрема й ненадання експертної оцінки предмета іпотеки на день його відчуження».
Оскільки по справі встановлено, що іпотекодержатель провів оцінку іпотечного майна, яка була чинною на момент переходу права власності, отже, обґрунтованим є висновок суду першої інстанціі про дотримання відповідачем вимог частини третьої статті 37 Закону України «Про іпотеку».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 березня 2018 року у справі № 914/881/17 (провадження № 12-18гс18) дійшла висновку про те, що звіт про оцінку майна є документом, який фіксує дії суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання щодо оцінки майна, здійснювані ним у певному порядку та спрямовані на виконання його професійних обов`язків, визначених законом і встановлених відповідним договором. Звіт про оцінку майна не створює жодних правових наслідків для учасників правовідносин з оцінки майна, а лише відображає та підтверджує зроблені суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання висновки і його дії щодо реалізації своєї практичної діяльності. Отже, встановлена правова природа звіту про оцінку майна унеможливлює здійснення судового розгляду щодо застосування до нього наслідків, пов`язаних зі скасуванням юридичних актів чи визнанням недійсними правочинів.
Оскільки підстави для витребування у відповідача ОСОБА_3 спірного нерухомого майна на користь позивачки як іпотекодателя відсутні, то судом вірно виснувано про необґрунтованість позовних вимог в наведеній частині. 
Що стосується вимог про скасування рішення державного реєстратора за зміненими позовними вимогами, а саме - рішення про державну реєстрацію № 48672411 від 13 вересня 2019 року (про реєстрацію прав власності за останнім набувачем за договором купівлі-продажу), то таке не є ефективним способом захисту прав позивачки у виниклих правовідносинах та жодним чином не впливає на відновлення її порушених/оспорюваних прав.
Інших доводів апеляційна скарга не містить.
У відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене із додержанням вимог закону і не може бути скасоване з підстав, що викладені в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. 367, 374, 375 ЦПК України, апеляційний суд

                                       п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 08 січня 2024 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Дата складення повного тексту постанови - 23 серпня 2024 року.

Головуючий                                                        М.В. Назарова

Судді:                                                                В.А. Коновалова

                                                       Ю.П. Лозко