ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 127/16102/23
провадження № 51-1225 км 24
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                               ОСОБА_1 ,
суддів                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                   ОСОБА_6 ,                                         
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури та захисника ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 червня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12023025010000137, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Калинівка Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2024 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7  залишено без змін.
За обставин викладених у вироку,  ОСОБА_7 , будучи засудженим судом протягом року за аналогічною статтею, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропних речовин, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановленому місці, невстановлені дату та час, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та незаконно зберігав її при собі без мети збуту. В подальшому, 
30.03.2023, приблизно о 17 год 12 хв., ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі вказану психотропну речовину, проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , був зупинений працівниками поліції Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області. При спілкуванні з працівниками поліції ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії спрямовані на зберігання психотропних речовин будуть викриті, повідомив, що у нього при собі наявна психотропна речовина - амфетамін, яка знаходиться в лівій кишені куртки. В ході проведення огляду місця події 30.03.2023, в період часу з 17 год 55 хв. до 17 год 59 хв., ОСОБА_7 добровільно видав із лівої кишені куртки, у яку був одягнений, поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, загальна маса якої становить 2,1685 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,4763 г.
Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що із технічного запису судового засідання вбачається, що в порушення положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд не роз`яснив обвинуваченому зміст фактичних обставин справи та не уточнив добровільності його позиції. При цьому апеляційний суд не надав належної оцінки доводу апеляційної скарги про заперечення обвинуваченим добровільності своєї позиції, висловленої у суді першої інстанції щодо здійснення судового розгляду відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. З технічного запису судового засідання вбачається, що деякі обставини кримінального правопорушення ОСОБА_7 викладає не так, як вони викладені у обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції, що свідчить про оспорювання обвинуваченим цих обставин, тому суду необхідно було повернутися до дослідження доказів по справі. 
При призначенні покарання суд першої інстанції обрав ОСОБА_7 найбільш суворий вид покарання, не аргументувавши та не умотивувавши при цьому необхідність саме його застосування, при цьому не врахував, що обвинувачений вину свою визнав повністю, що дало можливість розглянути справу у скороченому варіанті. 
Також у вироку суд врахував вчинення кримінального правопорушення у стані, викликаному вживанням наркотичних речовин або інших одурманюючих засобів, як обставину, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, при цьому зі слів ОСОБА_7 після того як він знайшов психотропну речовину, частину її одразу вжив, що вказує на спростування висновку суду про вчинення обвинуваченим злочину у вказаному стані.
У касаційній скарзі прокурор просить оскаржувані судові рішення змінити, виключити кваліфікуючу ознаку «вчинення протягом року після засудження за цією статтею» та судимість за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2022 та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що на момент вчинення кримінального правопорушення - 30.03.2023, з урахуванням положень ст. 12 та п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, ОСОБА_7 не мав судимості за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки сплатив штраф в розмірі 17 000 гривень, призначений вказаним вироком, та 04.11.2022 органом з питань пробації був знятий з обліку.
У запереченнях захисник ОСОБА_6 погодився з перекваліфікацією дій 
ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України, однак просив призначити покарання у виді штрафу, оскільки засуджений злочин вчинив вперше, судимості не має, суспільно небезпечні наслідки зазначеного діяння відсутні.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив касаційні скарги задовольнити частково, оскаржені судові рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді штрафу. 
Прокурор підтримала доводи касаційної скарги сторони обвинувачення та вважала, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Приписами ч. 3 ст. 349  КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Із матеріалів справи вбачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та погодився на розгляд справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, заявивши, що розуміє зміст цих обставин. При цьому суд переконався у правильності розуміння ОСОБА_7 змісту обвинувачення, у добровільності його позиції, а також з`ясував позиції інших учасників судового провадження і належно роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Усі наведені вище обставини беззаперечно свідчать про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України.
Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 звернувся із апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої апеляційним судом досліджено технічний запису судового розгляду суду першої інстанції. При цьому  встановлено, що розгляд справи проводився у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, та головуючим належним чином роз`яснено обвинуваченому його права та порядок проведення судового розгляду, про що в матеріалах провадження міститься розписка останнього.
Як слідує з технічного запису судового засідання від 20.06.2023, показання 
ОСОБА_7 у суді першої інстанції щодо обставин вчинення ним кримінального правопорушення повною мірою узгоджуються з пред`явленим обвинуваченням, визнаним судом доведеним, та відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України суд переконався, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності його позиції, а також головуючий суддя належним чином роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про порушення судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема, що деякі обставини кримінального правопорушення ОСОБА_7 в суді першої інстанції зазначав не так, як вони викладені у обвинувальному акті та вироку суду, є безпідставними.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, з огляду на наступне.
Як убачається з пред`явленого обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, з висновком якого погодився й апеляційний суд, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.
Згідно з дослідженими матеріалами кримінального провадження, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2022 ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 
1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 
17 000 гривень.
Проте, як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 сплатив вказаний штраф, у зв`язку з чим 04.11.2022 Хмільницьким районним відділом № 1 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області його було знято з обліку (а. п. 45, 48).
Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років, тому з урахуванням положень ч. 2 ст. 12 КК України вказане кримінальне правопорушення відноситься до кримінальних проступків.
Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Оскільки ОСОБА_7 відбув покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2022 шляхом сплати штрафу в розмірі 17 000 гривень та 04.11.2022 органом з питань пробації був знятий з обліку, тому станом на момент вчинення кримінального правопорушення -  30.03.2023 вказана судимість була погашена. 
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження і призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.
Наведене узгоджується з висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладених у постановах від 17.09.2020 (справа № 739/1140/18) та 20.04.2023 (справа № 206/1127/21).
Колегія суддів виходить із того, що передбачена ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака - «ті самі дії, вчиненні протягом року після засудження за цією статтею», за своїм кримінально-правовим змістом і суттю уособлює ознаки таких видів множинності кримінальних правопорушень (вичерпний перелік яких визначений в Розділі VII Загальної частини Кримінального кодексу України), як спеціальна повторність, пов`язана із попереднім засудженням особи (ст. 32 КК України), так і спеціальний рецидив кримінальних правопорушень (ст. 34 КК України). Їх юридичні ознаки як видів множинності кримінальних правопорушень та правові наслідки, визначені в ст. 35 КК України, є однаковими. 
При цьому, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку (ч. 4 ст. 32 КК України).
Відповідно, за приписами ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Таким чином, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення - 30.03.2023 судимість ОСОБА_7 за вироком суду від 19.09.2022 була погашена, тому відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, - «ті самі дії, вчиненні протягом року після засудження за цією статтею».
З урахуванням викладеного, судами попередніх інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, з призначенням покарання у межах санкції вказаної норми кримінального закону.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно положень ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків, дані про особу засудженого, який непрацевлаштований, неодружений, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, а також вчинення кримінального правопорушення у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, як обставину, що обтяжує покарання.
На переконання Суду, покарання у виді обмеження волі буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому підстав для застосування щодо засудженого покарання у виді штрафу, на чому наголошує сторона захисту, колегія суддів не вбачає.
Висновок про застосування норми права, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України, у взаємозв`язку із приписами статей 32, 34, 35 КК України.
Кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, - «ті самі дії, вчиненні протягом року після засудження за цією статтею», уособлює собою як ознаки спеціальної повторності, пов`язаної із попереднім засудженням особи, так і спеціального рецидиву кримінальних правопорушень. 
Відповідно до положень ч. 4 ст. 32 та ст. 34 КК України погашення попередньої судимості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, вказує на відсутність зазначеної кваліфікуючої ознаки. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури задовольнити та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 червня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 січня 2024 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити:
перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді обмеження волі на строк один рік;
виключити із вступних частин вказаних судових рішень судимість за вирокомВінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                      ОСОБА_3