ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 172/149/23
провадження № 51-1494км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 лютого 2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Литвинівка Біловодського району Луганської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК, і 
ВСТАНОВИВ:
Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 4 ст. 408 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 лютого 2024 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій встановили, що молодший сержант ОСОБА_7 проходив військову службу за контрактом на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 , 24 лютого 2022 року в умовах воєнного стану з метою ухилення від військової служби після проходження амбулаторного лікування не з`явився до місця служби, а саме - до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим підірвав виконання бойового завдання з охорони та оборони визначених рубежів на околиці населеного пункту АДРЕСА_2.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Касаційна скарга захисника обґрунтована тим, що в діях засудженого відсутні ознаки дезертирства, так як він не мав наміру ухилення від проходження військової служби, а отримав під час перебування на лікарняному наказ від керівника ОСОБА_8 про знищення причетності до війська та повернення до цивільного життя. Захисник стверджує, що наказ такого змісту отримав не лише ОСОБА_7 , але й інші військовослужбовці загону засудженого, внаслідок чого вся рота не з`явилась на місце несення служби. Посилається на те, що апеляційний суд залишив поза увагою допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК в частині невиклику на допит свідка ОСОБА_8 , показання якого, на думку захисника, є суттєвим доказом під час винесення рішення щодо засудженого. Вважає порушеним право сторони захисту на перехресний допит ОСОБА_8 .
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою, просить залишити оскаржувані судові рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні:
- сторона захисту підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити;
- прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, вважав оскаржувані судові рішення законними та просив залишити їх без зміни.
 
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, при розгляді касаційної скарги захисника суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Основним аргументом сторони захисту є твердження про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кваліфікованого дезертирства з мотивів того, що він не мав наміру ухилятися від військової служби, а виконував наказ свого командира ОСОБА_8 .
З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у нез`явленні з лікувального закладу на військову службу з метою ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 408 КК).
Як видно з матеріалів розглядуваної справи, молодший сержант ОСОБА_7 проходив військову службу за контрактом на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до повідомлення про виявлення кримінального правопорушення від 11 березня 2022 року відділом внутрішньої та власної безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_4 встановлено, що під час збройної агресії РФ проти України 24 лютого 2022 року молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії ВПС «ІНФОРМАЦІЯ_2» 3 прикордонного загону СхРУ молодший сержант ОСОБА_7 самовільно залишив військову частину з метою ухилення від військової служби в умовах воєнного стану (а. с. 8, Т. 2).
Згідно з висновком службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану під час збройної агресії РФ проти України у період з 24 лютого 2022 року по 08 березня 2022 року, окрім інших військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_3 , до підрозділу військової частини також не прибув молодший сержант ОСОБА_7 , щодо якого 16 березня 2022 року Луганською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері були внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК (а. с. 30, 33-50, Т. 2).
Поряд з тим обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК, було підтверджено, зокрема свідком ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції стверджував, що ОСОБА_7 був його підлеглим і до повномасштабного вторгнення перебував на лікарняному, який 24 лютого 2022 року закрив. У військовій частині у АДРЕСА_2 перебували орієнтовно тиждень до кінця лютого. Між м. Лисичанськом, де на момент війни перебував засуджений, та містами АДРЕСА_2 і ОСОБА_11 було транспортне сполучення. Про факт неповернення ОСОБА_7 на службу свідок дізнався зі слів ОСОБА_8 . Повідомлення про здійснення засудженим пошуку військової частини не надходило. На початок війни з 11 військовослужбовців, які перебували на лікарняному, 24 лютого 2022 року на службу повернулися 10. Про те, що ОСОБА_7 знайшовся повідомили працівники внутрішньої безпеки у березні-квітні 2022 року. До цього жодних повідомлень від ОСОБА_7 ні командиру, ні співслужбовцям не надходило.
Свідок ОСОБА_12 у місцевому суді стверджував, що був заступником ОСОБА_10 . На момент вторгнення РФ ОСОБА_7 перебував на лікарняному. У березні ОСОБА_8 зв`язувався з ОСОБА_7 , але останній відмовився повертатися у військову частину. Про це ОСОБА_8 повідомив керівництву. З м. Золотого вони переїхали до м. Дніпра, а звідти до м. Кремінної. Через бойові дії розшук ОСОБА_7 не здійснювався. У м. Лисичанську на той момент активних бойових дій не було.
З показань вказаних свідків убачається, що про факт перебування ОСОБА_7 на лікарняному до 24 лютого 2022 року включно керівництву було відомо. Надалі засуджений не з`явився до військової частини для виконання своїх безпосередніх обов`язків в умовах воєнного стану.
Щодо місця перебування ОСОБА_7 з 25 лютого 2022 року у місцевому суді свідок ОСОБА_13 вказала, що орієнтовно 20 квітня 2022 року вони приїхали до м. Полтави. Свої форму та речі останній залишив у м. Лисичанську, з собою взяв лише паспорт. З приводу повернення на службу засуджений нікуди не звертався, що кореспондує тій інформації, яку повідомили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також і сам засуджений у суді апеляційної інстанції.
Фактично з 25 лютого 2022 року після повномасштабного вторгнення РФ на територію України і до обрання засудженому 05 січня 2023 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на гауптвахті ОСОБА_7 не вживав жодних заходів, спрямованих ні на повернення на військову службу, ні на те, щоб дізнатися про місце перебування свого військового підрозділу.
Натомість до моменту затримання засуджений уникнув виконання ним військових обов`язків та проживав у м. Полтаві цивільним життям, усвідомлюючи, що на території всієї держави введено правовий режим воєнного стану, а місце його військового підрозділу чи інших військових підрозділів ним не з`ясовано і будь-яких заходів для такого з`ясування навіть попри наявність військових структур у м. Полтаві, де він перебував, здійснено не було.
Окрім цього, будучи військовослужбовцем, молодшим сержантом, у період часу з 22 червня 2022 року по 29 серпня 2022 року ОСОБА_7 працював у ТОВ «Полтавський завод продтоварів «Світанок» на посаді вантажника, що вказує на його тривале ухилення від військової служби та небажання виконання ним військових обов`язків.
Такі дії засудженого вказують на те, що він не мав наміру повертатися на військову службу.
Також Суд враховує те, що ОСОБА_7 проходив військову службу не за призовом під час мобілізації на особливий період, а на підставі контракту від 22 вересня 2020 року.
Попри доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, останній стверджує, що його нез`явлення на військову службу пов`язано із тим, що він виконував такий наказ свого командира ОСОБА_8 . Однак суд першої інстанції не допитав вказаного свідка, чим, на думку сторони захисту, допустив неповноту судового розгляду і вказані обставини залишились поза увагою апеляційного суду.
Колегія суддів не погоджується з наведеними твердженнями та враховує таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції неодноразово викликав свідка ОСОБА_8 в судові засідання з метою його допиту, що підтверджується наявними в матеріалах провадження судовими повістками та довідками про доставлення повідомлення у додаток "Viber", однак останній до суду не з`являвся (а. с. 157- 158, 176, 211-212, Т. 1).
Також в матеріалах провадження наявне клопотання прокурора про допит цього свідка в режимі відеоконференції у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 повідомив прокурора, що проходить лікування у Хмельницькій області, і таке клопотання судом було задоволено, однак ОСОБА_8 на відеконференцзв`язок не вийшов.
Згідно з наданою суду першої інстанції інформацією командування військової частини старший лейтенант ОСОБА_8 безпідставно відсутній на службі з 14 січня 2023 року, у зв`язку з чим матеріали передано до ТУ ДБР для прийняття рішення про реєстрацію кримінального провадження (а. с. 214, Т. 1).
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що суд першої інстанції виконав та вичерпав всі процесуальні можливості щодо забезпечення допиту вказаного свідка та обґрунтовано прийняв відмову прокурора від його допиту.
Посилання сторони захисту на виконання ОСОБА_7 наказу ОСОБА_8 не спростовує установлених в межах цього кримінального провадження фактів нез`явлення засудженого з лікувального закладу на військову службу з метою ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану. Адже подальший переїзд ОСОБА_7 до м. Полтави з м. Лисичанська вказує на те, що останній не мав намірів з`являтися на військову службу взагалі, чим було допущено порушення військової присяги Українському народу, виконання якої є першочерговим для військовослужбовця.
Щодо допиту ОСОБА_8 . Суд зазначає таке. Згідно з інформацією, яка була наявна у судів попередніх інстанцій, ОСОБА_8 безпідставно відсутній на службі з 14 січня 2023 року і його місцезнаходження невідоме, а тому його явку в судове засідання з метою допиту забезпечити не вдалося. Зважаючи на це, сторона обвинувачення відмовилася від допиту цього свідка.
Оцінивши сукупність зібраних доказів у кримінальному провадженні суди першої і апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про їх достатність для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні дезертирства в умовах воєнного стану. 
Доводи касаційної скарги захисника про порушення права на перехресний допит ОСОБА_8 . Суд відхиляє з наступних підстав.
Ухвалюючи рішення, суди не покликалися на показання ОСОБА_8 .
Вести мову про порушення права на перехресний допит можна лише у разі проведення прямого допиту особи в судовому засіданні. Тоді, коли має місце прямий допит, сторона провадження може скористатися правом на перехресний допит і реалізація цього права має бути забезпечена. У тих випадках, коли такий прямий допит взагалі не проводився і особа фактично не допитувалася як свідок у судовому засіданні, порушити право на перехресний допит неможливо.
Відтак право сторони захисту на перехресний допит ОСОБА_8 судом порушено не було.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали розглядуваної справи не містять вказівки на допущення порушень норм матеріального чи процесуального законів, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих судових рішень.
Зміст ухвали апеляційного суду містить відповіді на усі аргументи апеляційної скарги сторони захисту, у ній наведено ґрунтовний правовий аналіз мотивів, з яких виходив цей суд під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду.
Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржувані судові рішення потрібно залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 29 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                        ОСОБА_3