ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 липня  2024  року
м. Київ
справа № 752/8994/22
провадження № 51-7815 км 23    
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,      
 
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 , 
прокурора                                                            ОСОБА_5 ,  
захисника                                                             ОСОБА_6 , 
засудженого                                                        ОСОБА_7   ( у режимі відеоконференції), 
                                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6  на   ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022100010001078,  за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                  та  жителя АДРЕСА_1 ), громадянина України, раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального  правопорушення,  передбаченого  ч.3 ст. 190   КК України.  
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 07 вересня 2023 року               ОСОБА_7  засуджено за  ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 07 вересня 2023 року.  
На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 27 червня по 18 липня 2022 року включно, а також з 10 серпня по 06 вересня 2023 року включно, з розрахунку день за день. 
Цивільний позов потерпілої задоволено  частково.Стягнуто з  ОСОБА_7  на користь потерпілої ОСОБА_8   200 грн у відшкодування матеріальної шкоди та   5000 грн  у  відшкодування моральної шкоди.  
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні та скасовано арешт на майно.  
Ухвалою Київського апеляційного суду від 23 листопада  2023 року  апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено  без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок місцевого суду змінено в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, а саме зазначено редакцію норми закону, за якою   його засуджено, та дії ОСОБА_7  кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року), тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки.   В решті вирок  залишено  без зміни.
Судами встановлено, що  ОСОБА_7 вчинив злочин за наступних обставин. 
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці,   ОСОБА_7 , діючи  умисно, з метою заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, з використанням електронно-обчислювальної техніки, розробив детальний план підбору потенційних клієнтів для надання послуг з евакуації громадян з тимчасово окупованого міста Маріуполя. Після цього,  04 травня 2022 року з метою реалізації свого злочинного плану, за допомогою Всесвітньої мережі «Інтернет», протягом тривалого часу здійснював листування через месенджер «Telegram» з     ОСОБА_8 , чим справив на останню сприятливе враження надійного, чесного та порядного партнера. Демонструючи свою обізнаність у сфері волонтерської діяльності, ОСОБА_7 дійшов усної згоди з    ОСОБА_8 на перевезення її матері з м. Маріуполь, де проходили бойові дії, в безпечне місце. Завідомо не маючи наміру виконувати покладені на нього обов'язки, за допомогою мобільного телефону  «Айфон 6+» (IMEI: НОМЕР_1 , з сім-картою № НОМЕР_2 ) ОСОБА_7 повідомив останній  номер банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_3 для оплати  своїх послуг,  після чого  ОСОБА_8  на цю карту перераховувала  гроші,  а саме: 04.05.2022 о 22:26 год -  5000 грн; 04.05.2022 о 22:52 год - 5000  грн; 05.05.2022 о 00:02 год  -            3000  грн; 05.05.2022 о 13:02 год - 3000 грн; 05.05.2022 о 16:52 год  - 1000  грн; 06.05.2022 о 14:44 год -  1600 грн; 07.05.2022 о 14:05 -  1100 грн;  07.05.2022  о 14:28 год  -  500 грн., а всього на загальну суму 20 200 грн,  однак,   ОСОБА_7 обов`язків з надання послуги перевезення матері потерпілої не виконав, гроші не повернув, чим завдав   ОСОБА_8   матеріальну шкоду  на вказану суму.   
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.3 ст.190 КК України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду  щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що  дії  ОСОБА_7 за цим законом кваліфіковано невірно тому, що  відсутня спеціальна кваліфікуюча ознака шахрайства  «вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки»,  відтак їх слід було  кваліфікувати  за ч.1 ст.190 КК України.
 
Внаслідок неправильної кваліфікації дій засудженого, призначене йому покарання  у виді позбавлення волі вважає незаконним. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.    
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу сторони захисту необґрунтованою та просила залишити її без задоволення. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу  підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Мотиви Суду
 
Єдиним доводом касаційної скарги захисника є те, що суди неправильно кваліфікували дії  засудженого  ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України  тому, що в них відсутня спеціальна кваліфікуюча ознака шахрайства «вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки».  Цей довід заслуговує на увагу, з огляду на таке. 
 
Так, ч.3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018,  чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) передбачала відповідальність за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.      
Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки (наприклад, комп`ютер використовується для набору тексту, виготовлення документа тощо), то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.
Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за "свого"). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв`язку з виконанням службових обов`язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що захисник ОСОБА_6   в апеляційній скарзі заперечувала  правильність  юридичної оцінки дій засудженого за  ч.3 ст. 190 КК України. Вказувала, що місцевим судом не було взято до уваги конкретні обставини справи, які свідчили  про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки шахрайства «вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки».Наголошувала, що  обвинувачений шляхом обману не здійснював жодних незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Він по телефону повідомив потерпілій номер банківської карти на яку остання добровільно перерахувала гроші.  
 
Апеляційний суд, відхиляючи доводи захисту, вдався до тлумачення поняття електронно-обчислювальної машини (ЕОМ) та формально вказав, що суд першої інстанції дійшов правильного переконання про необхідність кваліфікації дій винного за ч.3 ст.190 КК України тому, що знаряддям вчинення злочину засуджений використав Айфон 6+.  Однак, суд апеляційної інстанції  залишив поза увагою те, що саме по собі використання ЕОМ для неправомірного заволодіння чужим майном без здійснення з її використанням незаконних операцій шляхом обману чи зловживання довірою не утворюють складу вказаного кваліфікованого виду шахрайства.    
Стала судова практика зводиться до того, що  використання ЕОМ  без здійснення незаконних операцій з її використанням, шляхом обману чи зловживання довірою, не утворює спеціальну кваліфікуючу ознаку шахрайства «вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки» (до прикладу постанови ВС у справах №750/6192/17,№ 159/2149/17,№607/9095/22, №484/1701/20).
У наведених  справах йшла мова  про те, що особи розміщували  на інтернет-сайті «ОЛХ»   оголошення у яких повідомляли неправдиві відомості  про надання послуги чи продаж товару, та шляхом обману чи зловживання довірою заволодівали грошовими коштами потерпілих, які останні добровільно перераховували на рахунки, вказані цими особами. В усіх випадках такі дії кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману  чи зловживання довірою (шахрайство). Встановлені у цих справах обставини є аналогічними до обставин розглядуваної справи.  
У даному кримінальному провадженні судами не встановлено, що ОСОБА_7 з використанням  мережі електрозв`язку (мобільного телефону) здійснював незаконні операції спрямовані на заволодіння грошима потерпілої. Фактично використання ОСОБА_7 мобільного телефона  полягало лише в спілкуванні з ОСОБА_8 в месенджері «Telegram» під час якого засуджений повідомив потерпілій неправдиві відомості про надання ним послуги перевезення її матері з м. Маріуполь, де проходили бойові дії, в безпечне місце, та в подальшому  отримав  на вказану ним банківську карту гроші потерпілої, які вона перераховувала самостійно, добровільно, у легальний спосіб з використанням інтернет-банкінгу.  
Такі дії засудженого повністю охоплюються диспозицією    ч. 1 ст. 190 КК України, як  заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), оскільки інкримінована кваліфікуюча ознака шахрайства «вчиненешляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки» не знайшла свого підтвердження. 
Отже, місцевий суд, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. 
Апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув та їх не виправив. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційну скаргу захисника  слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду, а також,  в порядку ст.433 КПК України, вирок місцевого суду необхідно змінити, перекваліфікувати дії засудженого  ОСОБА_7   з ч . 3 ст. 190 КК Українина                                ч. 1 ст. 190 КК України та призначити за цим законом відповідне покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, Суд на підставі статей  50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, за яке законом передбачено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є особою молодого віку, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується посередньо, не працює, неодружений, на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Разом із цим, колегія суддів враховує конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення проти власності, яке ОСОБА_7 вчинив в період дії в Україні воєнного стану, під час якого суспільство опинилося в найбільш тяжких та несприятливих умовах. Саме ці  умови  засуджений використав  для незаконного особистого збагачення, діючи цинічно  по відношенню до потерпілої ОСОБА_8 ,  скористався її почуттями  до найріднішої людини - матері, котра перебувала в смертельній небезпеці у місті Маріуполі, де одразу після повномасштабного вторгнення РФ відбувались активні бойові дії, які тривали до 20 травня 2022 року, коли місто опинилось в окупації. Потерпіла, перебуваючи в стані постійного стресу, намагалась за будь-яких обставин врятувати життя матері, вивезти її на більш безпечну територію України, чим скористався ОСОБА_7 , що свідчить про свідоме нехтування ним моральними нормами і суспільними цінностями, а також про підвищений рівень суспільної небезпеки його особи. 
Крім того, ОСОБА_7 протягом усього розгляду справи в місцевому суді свою вину у вчиненому не визнавав, не вибачався перед потерпілою ОСОБА_8 ,  заподіяну останній матеріальну шкоду особисто не відшкодував, а тільки  05.09.2023,  тобто більш ніж через рік після вчинення кримінального правопорушення, шкода була частково відшкодована його матір`ю. Засуджений лише на стадії заяв, доповнень та клопотань в суді першої інстанції визнав свою вину й вибачився перед потерпілою, однак протягом судового розгляду  не виявляв критичного ставлення й осуду до своєї протиправної поведінки, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.            Обставин, які пом`якшують  покарання, судами не встановлено,  натомість обставиною, що  його обтяжує є вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану. 
З урахуванням викладеного, а також того, що під час розгляду справи в місцевому суді відносно ОСОБА_7 обирався  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був змінений на заставу, однак у зв`язку з систематичними неявками обвинуваченого до суду без поважних на те причин, заставу було змінено на тримання під вартою, Суд вважає,   що менш суворі види покарань, передбачені санкцією ч.1 ст.190 КК України, не будуть дієвими для досягнення мети покарання -  виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень,  а тому                         ОСОБА_7  слід призначити покарання у виді обмеження волі на максимальний строк.   
Матеріали справи не містять даних, які б перешкоджали  застосувати щодо засудженого покарання у виді обмеження волі. 
Водночас,  із  матеріалів кримінального провадження слідує, що відносно                     ОСОБА_7 застосовувалися заходи попереднього ув`язнення, а саме з 27.06.2022  по 18.07.2022 та з 10.08.2023 по 23.11.2023,  тому на виконання вимог  ст. 72 КК України засудженому слід зарахувати попереднє ув`язнення  у строк відбування  покарання  у співвідношенні:  одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Крім того, з дня постановлення ухвали апеляційного суду, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 07.09.2023 набрав законної сили тому,  з 23.11.2023  по  04.07.2024 (день ухвалення рішення Верховним Судом) ОСОБА_7 відбував покарання за вироком місцевого суду, а відтак час відбування ним покарання у виді позбавлення волі теж підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один  день позбавлення волі за два дні обмеження волі. 
Слід звернути увагу, що  навіть з урахуванням зарахованих періодів у строк відбування покарання, у засудженого залишається невідбута частина  покарання у виді обмеження волі, яке  ОСОБА_7 повинен  відбувати у порядку, визначеному Кримінально-виконавчим кодексом України. 
У зв`язку з призначенням засудженому  покарання не пов`язаного з позбавленням волі, Суд, виконуючи пряму вимогу закону, а саме  ст. 377 КПК України, звільняє                         ОСОБА_7 з-під варти. 
З цих підставта, керуючись статтями 377, 434, 436, 438, 441,442 КПК України,  Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року та в порядку                    ст. 433 КПК України вирок  Голосіївського районного суду міста Києва від 07 вересня 2023 року  щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 190 КК України на               ч. 1 ст.190 КК України та призначити йому  покарання за цим законом у виді обмеження волі на строк 3 роки. 
Відповідно до ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення та час відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один  день позбавлення волі за два дні обмеження волі (а саме з 27.06.2022  по 18.07.2022, з 10.08.2023 по 23.11.2023, з 23.11.2023 по 04.07.2024). 
 
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                       ОСОБА_2                                       ОСОБА_3