ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 2-9419/10	Головуючий у 1-й інстанції   Братасюк В.М. 	
Провадження № 22-ц/817/633/24 	Доповідач - Хома М.В.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2024 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючої - Хома М.В. 
суддів -  Гірський Б. О., Храпак Н. М., 
секретар - Іванюта О.М. 
з участю представника ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" - адвоката Братівника І.В., представника ОСББ "Алсан" - адвоката Майки М.Б.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Алсан" на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 січня 2024 року, постановлену суддею Братасюком В.М. у справі №2-9419/10 за скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСКРОУ КАПІТАЛ", суб`єкт оскарження - приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Мелих Анатолій Іванович, боржник у виконавчому провадженні - ОСОБА_1 , про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2023 року ТОВ "ЕСКРОУ         КАПІТАЛ" звернулось в суд із скаргою на бездіяльність приватного виконавця та зобов”язання вчинити дії.
Скарга обгрунтована тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Мелиха А.І. перебуває виконавче провадження №71606413 з виконання виконавчого листа №2-9419/2010, виданого Тернопільським міськрайонним судом на підставі судового рішення від 02.11.2010 року у справі №2-9419/10 про звернення стягнення на предмет іпотеки:
- земельну ділянку площею 0,0438 га, що знаходяться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №471044, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100391;
- земельну ділянку площею 0,0867 га, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯД №008427, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100392.
14.03.2023 року стягувачу ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" стало відомо про те, що на земельних ділянках, що є предметом іпотеки, зареєстровано нерухоме майно — 12-поверховий багатоквартирний житловий будинок, якому визначено адресу АДРЕСА_1 .
7.11.2023 року ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" надіслало приватному виконавцю клопотання з проханням здійснити опис та арешт нерухомого майна- житлового будинку, який знаходиться на земельних ділянках, що є предметом іпотеки.
Однак, приватний виконавець Мелих А.І. листом від 28.11.2023 року відмовив ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" у задоволенні зазначеного клопотання, чим допустив незаконну бездіяльність.
У зв`язку із наведеним, ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" просило суд визнати протиправною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Мелиха А.І., яка полягає у відмові вчинити виконавчі дії по опису і арешту, оцінці та реалізації квартир в багатоквартирному будинку починаючи від №1 і в порядку зростання за адресою: АДРЕСА_2 в обсязі достатньому для примусового виконання судового рішення та покриття всіх витрат як складової предмета іпотеки - земельних ділянок, а також зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Мелиха А.І. в рамках відкритого виконавчого провадження №71606413 вчинити наступні дії:
-здійснити опис та арешт нерухомого майна – житлових квартир в багатоквартирному будинку починаючи від №1 і в порядку зростання за адресою: АДРЕСА_2 ;
-винести постанову про опис та арешт житлових квартир в багатоквартирному будинку починаючи від №1 і в порядку зростання за адресою: АДРЕСА_2 ;
-залучити суб`єкта оціночної діяльності з метою оцінки даного іпотечного майна; здійснити заходи щодо реалізації з прилюдних торгів предмета іпотеки (земельних ділянок разом із розміщеним на них багатоквартирним житловим будинком, зокрема: житлових квартир в такому багатоквартирному будинку починаючи від №1 і в порядку зростання за адресою: АДРЕСА_2 в обсязі достатньому для примусового виконання судового рішення та покриття всіх витрат.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 січня 2024 року скаргу задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Мелиха Анатолія Івановича у ВП 71606413, яка полягає у невчиненні всіх можливих дій з метою своєчасного і повного виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02.11.2010 року у справі №2-9419/10.
В задоволенні решти вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСББ "Алсан" , яке не було залучено до участі у справі, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ".
Вказує, що ОСББ “Алсан” створене власниками квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 з метою захисту прав співвласників.
Зазначеною ухвалою вирішено питання про права та обов”язки власників квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 .
Так, суд першої інстанції встановив, що багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 , розміщений на переданих в іпотеку земельних ділянках, безумовно є предметом іпотеки, на який може бути звернено стягнення на підставі виконавчого листа №2-9419/2010. ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" вправі вимагати від приватного виконавця звернути стягнення як на земельні ділянки, так і на багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 з наявними у ньому квартирами (як усіма, так і на вибір).
Однак, такий висновок суду є незаконним.
Із змісту договору іпотеки від 30.07.2007 року вбачається, що в іпотеку були передані лише земельні ділянки за адресами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_1 , без об”єкта незавершеного будівництва і майнових прав на квартири, які будуть збудовані. 
Право власності на квартири та гаражі у будинку по АДРЕСА_1 зареєстровано за фізичними особами, які не являються боржниками за вищевказаним виконавчим провадженням. А тому у державного виконавця відсутні підстави для опису та звернення стягнення на об”єкти нерухомого майна (квартири, гаражі) за адресою АДРЕСА_1 . 
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду — без змін. Вказує, що ОСББ “Алсан” є неналежним суб`єктом оскарження та перегляду рішення суду першої інстанції у апеляційному порядку, оскільки оскаржуваною ухвалою права, свободи, інтереси та обов`язки останнього не порушуються. Крім цього, багатоквартирний житловий будинок, який знаходиться на переданих в іпотеку земельних ділянках та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , утворився в результаті завершення наявного на момент укладення Договору іпотеки №PCL-E00/101/2007 від 30 липня 2007 року незавершеного будівництва, тому є предметом іпотеки відповідно до п. 3.2.16 Договору та ч. 6 ст. 6 Закону України “Про іпотеку”. Дані обставини встановлені в ухвалі Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року у справі №2-9419/10, яка не оскаржувалась ОСББ “Алсан” та набрала законної сили. Таким чином, багатоквартирний житловий будинок та/або окремі квартири у ньому, які розміщені на переданих в іпотеку земельних ділянках охоплюються іпотекою.
У відзиві АТ “ОТП Банк” просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Вказує, що багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 , перебуває в іпотеці, що встановлено ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року у справі №2-9419/10.
Заслухавши пояснення представника представника представника ОСББ "Алсан" —         адвоката Майки М.Б., який підтримав доводи апеляційної скарги, представника ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" — адвоката Братівника І.В., який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Обставини справи.
27 липня 2007 року між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством “ОТП Банк”, правонаступником якого є публічне акціонерне товариство “ОТП” Банк” був укладений кредитний договір №ML-E00/062/2007, згідно умов якого ОСОБА_1 було надано кредит на загальну суму 162400,00 доларів США. 
З метою забезпечення своєчасного виконання збов`язань за вищевказаним Кредитним договором між ЗАТ “ОТП Банк” та ОСОБА_1 30 липня 2007 року було укладено Договір іпотеки №PCL-E00/101/2007, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Білецькою Н.А. за реєстровим номером №8317. 
Згідно умов Договору Іпотеки ОСОБА_1 передала в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме:
- земельну ділянку площею 0,0438 га, що знаходяться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №471044, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100391;
- земельну ділянку площею 0,0867 га, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯД №008427, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100392.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 2 листопада 20210 року у справі №2-9419/10 задоволено позов Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» код ЄДРПОУ 33629682) про стягнення заборгованості за кредитним договором №ML-E00/062/2007 від 27 липня 2007 року та вирішено стягнути з відповідача – ОСОБА_1 172 363,91 доларів США, що станом на 16 вересня 2010 року еквівалентно 1364984, 28 гривень , в тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки:
- земельну ділянку площею 0,0438 га, що знаходяться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №471044, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100391;
- земельну ділянку площею 0,0867 га, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯД №008427, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100392 із застосуванням процедури продажу, передбаченої ст.38 Закону України «Про іпотеку» з правом укладання договору купівлі – продажу будь-яким способом, в тому числі нотаріального укладання договору купівлі-продажу з іншою будь-якою особою покупцем та з наданням АТ «ОТП Банк» всіх повноважень продавця ( в тому числі отримання дубліката правовстановлюючих документів з відповідних установ, організацій, підприємств незалежно форми власності та підпорядкування чи органів нотаріату на предмет іпотеки, здійснення будь-яких платежів за продавця, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з реєстрів прав на нерухоме майно, тощо) необхідних для здійснення такого продажу, з наданням доступу до приміщень, з метою реалізації прав продавця.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 лютого 2023 року у справі №2-9419/10 заяву ТОВ “ЕСКРОУ КАПІТАЛ” про заміну сторони виконавчого провадження задоволено. Замінено стягувача з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на ТОВ “ЕСКРОУ КАПІТАЛ”.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 червня 2023 року у справі №2-9419/10 заяву ТОВ “ЕСКРОУ КАПІТАЛ” задоволено. Поновлено пропущений строк для пред`явлення виконавчого листа №2-9419/10 до виконання. Видано дублікат даного виконавчого листа. 
Приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Мелихом А.І. відкрито виконавче провадження № 71606413 з виконання виконавчого листа №2-9419/2010р., виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області на підставі судового рішення від 02.11.2010р. по справі №2-9419/10 про звернення стягнення на предмет іпотеки:
- земельну ділянку площею 0,0438 га, що знаходяться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №471044, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100391;
- земельну ділянку площею 0,0867 га, що знаходиться в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯД №008427, виданого Тернопільською міською радою 04 липня 2006 року, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та право постійного користування землею, договорів оренди землі за №010666100392.
10 травня 2023 року приватним виконавцем виконавчого округу Тернопільської області Мелих А.І. винесено постанову про арешт майна боржника, а саме вищевказаних земельних ділянок.
26 червня 2023 року приватний виконавець виконавчого округу Тернопільської області Мелих А.І. проінформував ТОВ «Ескроу Капітал», що під час проведення опису на вищевказаних земельних ділянках встановлено наявність збудованого багатоповерхового багатоквартирного житлового будинку. Зареєстрована адреса даного будинку: АДРЕСА_2 . Згідно інформації з Державного реєстру речових прав па нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна встановлено відсутність записів про іпотеку щодо об`єктів нерухомого майна багатоквартирного житлового будинку. Враховуючи вище наведене, у приватного виконавця відсутні законні підстави для звернення стягнення на майно - об`єкти нерухомого майна багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки такі на думку виконавця не є предметом іпотеки.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 вересня 2023 року у задоволенні заяви ТОВ “ЕСКРОУ КАПІТАЛ”про зміну способу та порядку виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 2 листопада 2010 року у справі №2-9419/10 відмовлено. Постановляючи вказану ухвалу, суд першої інстанції вказав, що будівля (багатоквартирний житловий будинок та/або окремі квартири у ньому), які розміщені на іпотечних земельних ділянках (ділянці) безумовно охоплюються іпотекою і незазначення такого майна в резолютивній частині рішення не може обмежувати можливість звернення стягнення на нього, як невід`ємну складову предмета іпотеки, в тому числі і через те, що на момент прийняття судового рішення ні позивачем, ні відповідачем не було додатково надано доказів реєстрації багатоквартирного житлового будинку чи окремих квартир або нежитлових приміщень у ньому як об`єкту (об`єктів) незавершеного будівництва, чи як окремого завершеного будівництвом об`єкту (об`єктів) нерухомості.
Згідно Статуту ОСББ “Алсан”, затвердженого Протоколом №1 Установчих зборів ОСББ “Алсан” від 12 квітня 2016 року, ОСББ “Алсан” створено власниками квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 . Метою створення об`єднання є забезпечення і захист прав співвласників, дотримання ними своїх обов`язків, належне утримання та використання спільного майна будинку, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та цим Статутом.
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд та застосовані норми права.
Щодо наявності у ОСББ “Алсан” права на апеляційне оскарження ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 січня 2024 року.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції» ЄСПЛ зазначив, що стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Відповідно до статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Ці засади є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Частиною першою статті 17 ЦПК України передбачено, що учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси (частина третя статті 18 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Отже, законодавець визначає коло осіб, які наділені процесуальним правом на апеляційне оскарження судового рішення, які поділяються на дві групи: учасники справи, а також особи, які участі у справі не брали, але судове рішення стосується їх прав, інтересів та (або) обов`язків.
На відміну від оскарження судового рішення учасником справи, не залучена до участі у справі особа повинна довести наявність у неї правового зв`язку зі сторонами спору або безпосередньо судовим рішенням через обґрунтування наявності трьох критеріїв: вирішення судом питання про її право, інтерес, обов`язок і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним.
При цьому судове рішення, оскаржене особою, яка не брала участі у справі, повинно безпосередньо стосуватися прав, інтересів та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення судом першої інстанції є заявник, або міститься судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах.
Рішення є таким, що прийняте про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, лише тоді, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.
Подібні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 466/5766/13-ц (провадження № 61-13912св20) та від 29 червня 2021 року у справі № 201/751/14-ц (провадження № 61-1490св21), від 12 січня 2022 року у справі № 761/41876/18 (провадження № 61-16835св21).
Отже, право на апеляційне оскарження мають особи, які не брали участі у справі, проте ухвалене судом рішення певним чином впливає на їх права та обов`язки, завдає шкоди, що може виражатися у несприятливих для них наслідках.
У мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суд першої інстанції вказав, що багатоквартирний житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 є предметом іпотеки за законом та на нього може бути звернено стягнення, відповідно до рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02.11.2010 року у справі №2-9419/10, що дає право приватному виконавцеві за вибором стягувача , який є заставодержателем майна, звернути стягнення як на все майно, що є предметом іпотеки, так і на його частину, тобто як на земельні ділянки, так і на багатоквартирний будинок за адресою АДРЕСА_2 з наявними у ньому квартирами (як з усіма, так і на вибір). Багатоквартирний житловий будинок, розміщений на переданій в іпотеку земельних ділянках, безумовно охоплюється іпотекою і незазначення такого майна в резолютивній частині рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки не може обмежувати можливість звернення стягнення на нього. 
Дані висновки суду першої інстанції впливають на інтереси співвласників багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 (власників квартир та інших приміщень), оскільки суд визначив даний багатоквартирний житловий будинок та/або окремі квартири у ньому предметом іпотеки, відтак наділив приватного виконавця правом звернути стягнення на дане нерухоме майно в цілому, так і на вибір стягувача і приватного виконавця — на будь-яку квартиру. 
В свою чергу, згідно Статуту ОСББ “Алсан”, затвердженого Протоколом №1 Установчих зборів ОСББ “Алсан” від 12 квітня 2016 року, метою створення об`єднання,серед іншого, є забезпечення і захист прав співвласників.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржувана ухвала Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 січня 2024 року впливає на інтереси ОСББ “Алсан”, як об`єднання, метою створення якого є забезпечення і захист прав співвласників багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_2 .

Щодо вирішення судом першої інстанції скарги ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" на бездіяльність приватного виконавця виконавчого округу Тернопільської області Мелиха А.І.
Предметом розгляду у цій справі є оскарження стягувачем у виконавчому провадженні бездіяльності приватного виконавця, яка полягає у відмові вчинити виконавчі дії по опису і арешту, оцінці та реалізації квартир в багатоквартирному будинку, починаючи від №1 і в порядку зростання за адресою: АДРЕСА_2 в обсязі, достатньому для примусового виконання судового рішення та покриття всіх витрат як складової предмета іпотеки - земельних ділянок.
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи (стаття 447 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № 904/7326/17 (провадження № 12-197гс18) вказано, що «право сторони виконавчого провадження на звернення зі скаргою до суду на підставі статті 339 ГПК України пов`язане з порушенням прав такої сторони під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця».
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 квітня 2020 року в справі № 641/7824/18 (провадження № 61-10355св19) вказано, що «завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. В порядку судового контролю за виконанням судових рішень такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси сторони виконавчого провадження порушені, а скаржник використовує цивільне судочинство для такого захисту. По своїй суті ініціювання справи щодо судового контролю за виконанням судових рішень не для захисту прав та інтересів є недопустимим».
Задовольняючи скаргу частково, суд першої інстанції, дійшов висновку, що ТОВ «Ескроу Капітал» як заставодержатель, вправі вимагати від приватного виконавця на підставі виконавчого листа суду, виданого на виконання рішення від 02.11.2010 року у даній справі, звернути стягнення як на земельні ділянки, так і на багатоквартирний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 з наявними у ньому квартирами (як усіма, так і на вибір).
Разом з тим, згідно зі статтею 379 ЦК України як житло розуміється житловий будинок, квартира, інші приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них.
Житло як об`єкт права власності повинен відповідати певним критеріям: 1) це має бути приміщення; 2) вказане приміщення має бути придатним для постійного проживання в ньому, відповідати встановленим санітарним, технічним, протипожежним нормам, які встановлюються спеціальним законодавством України.
ЦК України визначає, зокрема, такі об`єкти права власності, які можуть розглядатися як житло: житловий будинок (стаття 380 ЦК України), садиба (стаття 381 ЦК України) та квартира (стаття 382 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 382 ЦК України квартирою визнається ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання.
Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України від 14 травня 2015 року № 417-VIII «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначено, що багатоквартирний будинок - це житловий будинок, в якому розташовано три чи більше квартири. У багатоквартирному будинку можуть також бути розташовані нежитлові приміщення, які є самостійними об`єктами нерухомого майна.
Відповідно до статті 5 Закону України “Про іпотеку” предметом іпотеки можуть бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом. Предметом іпотеки також може бути об`єкт незавершеного будівництва, майнові права на нього, інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуте ним у власність відповідне нерухоме майно у майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку незалежно від того, хто є власником такого майна на час укладення іпотечного договору. Частина об`єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об`єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості. Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.
Чинне законодавство, зокрема ЦК України, Закон України “Про іпотеку” та Закон України «Про заставу», не містить жодної статті, яка б визначала особливості іпотеки житла - багатоквартирного житлового будинку чи квартир у ньому.
Можна зробити висновок, що у разі передачі в іпотеку багатоквартирного житлового будинку в цілому, а не окремої квартири у ньому, то таке житлове приміщення - квартира, як і інші нежитлові та допоміжні приміщення, що знаходяться у ньому, не можна вважати відокремленими предметами іпотеки, на які може бути звернуто стягнення, як на самостійні об`єкти нерухомого майна.
Оскільки квартира у багатоквартирному житловому будинку не була самостійним предметом іпотеки, тому позивач не вправі реалізувати свої права іпотекодержателя шляхом примусового звернення стягнення на неї у встановленому законом порядку незалежно від інших квартир у багатоквартирному житловому будинку, бо таке житлове приміщення як окрема частина об`єкта нерухомого майна не було самостійним предметом іпотеки, а може бути визначено як частка багатоквартирного будинку, який є предметом іпотеки.
Такі висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі 643/17966//14-ц.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
При вирішенні скарги ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" на дії приватного виконавця Мелиха А.І. суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, зокрема, ст.6 Закону України “Про іпотеку”, ч.6 ст. 590 ЦК України, не врахував висновків Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі 643/17966//14-ц та прийшов до помилкового висновку про те, що у даному випадку приватний виконавець вправі звернути стягнення як на все майно, що є предметом іпотеки, так і на його частину, а ТОВ «Ескроу Капітал» як заставодержатель вправі вимагати від приватного виконавця на підставі виконавчого листа суду, виданого на виконання рішення від 02.11.2010 року у даній справі, звернути стягнення як на земельні ділянки, так і на багатоквартирний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 з наявними у ньому квартирами (як усіма, так і на вибір).
Передбачені законом підстави для звернення стягнення на квартири (як усі, так і на будь-яку з них на вибір стягувача і виконавця) у багатоквартирному будинку по АДРЕСА_2 у межах виконавчого провадження № 71606413 з виконання виконавчого листа №2-9419/2010р., виданого Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області на підставі судового рішення від 02.11.2010р. по справі №2-9419/10 про звернення стягнення на предмет іпотеки — відсутні. 
Посилання суду першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали на норми ч.4 ст. 82 ЦПК України та обставини, встановлені ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 26.09.2023 року, яка набрала законної сили, є безпідставним, так як суд прийняв до уваги не обставини, встановлені ухвалою суду від від 26.09.2023 року, а правову оцінку, надану судом доводам ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ".
У постанові Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 357/16765/14-ц (провадження № 61-24757св18) вказано, що «оцінка підстав, предмету та доказів позову має здійснюватися судом у кожній окремій справі, незалежно від правової оцінки в інших справах. Звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування над час судового розгляду обставин, які були встановлені в іншому судовому рішенні, враховуючи різні предмет і підстави позовів. Тому суд під час розгляду конкретної справи на підставі встановлених ним обставин (у тому числі з урахуванням преюдиційних обставин) повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм».
Вирішуючи скаргу ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" про визнання протиправними дій приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича та зобов`язання вчинити дії, суд повинен був надати власну правову оцінку доводам ТОВ "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" щодо бездіяльності приватного виконавця. 
З врахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає до задоволення, ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 січня 2024 року слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яки відмовити у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" про визнання протиправними дій приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича та зобов`язання вчинити дії .
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 141, 367, 376, 382-384, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Алсан" — задовольнити.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 січня 2024 року — скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСКРОУ КАПІТАЛ" про визнання протиправними дій приватного виконавця Мелиха Анатолія Івановича та зобов`язання вчинити дії.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 16 серпня 2024 року.

Головуюча                                                                        Хома М.В.

Судді                                                                                Гірський Б.О.

                                                                               Храпак Н.М.