ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року 

м. Київ

cправа №  918/694/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.
секретаря судового засідання - Дерлі І.І.
за участю представників сторін:
офісу ГП - Красножон О.М.
позивача - не з`явився
відповідача - не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2024 (у складі колегії суддів: Василишин А.Р. (головуючий), Олексюк Г.Є., Бучинська Г.Б.)
та рішення Господарського суду Рівненської області від 20.02.2024 (суддя Романюк    Р.В.)
за позовом Керівника Вараської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Зарічненської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст та підстави позовних вимог
1.1. Керівник Вараської окружної прокуратури (надалі - Прокурор) в інтересах держави в особі Відділу освіти, культури, молоді та спорту Зарічненської селищної ради (надалі - Позивач, Споживач) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (надалі - ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", Відповідач, Постачальник, Скаржник), в якій просить: 
-визнати недійсною Додаткову угоду №    1/245 від 29.07.2022 до Договору №    6033-ВЦ/59 на постачання електричної енергії споживачу від 04.04.2022, укладеного між Позивачем та Відповідачем (надалі - Договір); 
- визнати недійсною Додаткову угоду №    2/361 від 28.09.2022 до Договору; 
- визнати недійсною Додаткову угоду №    3/362 від 29.09.2022 до Договору; 
- визнати недійсною Додаткову угоду №    4/363 від 30.09.2022 до Договору; 
- визнати недійсною Додаткову угоду №    5/26 від 30.01.2023 до Договору;
- стягнути із Відповідача на користь Позивача кошти у розмірі 842    393,03 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням сторонами статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на перевищення за наслідками їх укладення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом. Одночасно, за позицією Прокурора, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України. Відповідно, безпідставно отримані Відповідачем кошти у сумі 842393,03 грн в результаті укладення Додаткових угод, мають бути стягнуті на користь Позивача в дохід місцевого бюджету.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Рівненської області від 20.02.2024, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2024 позов задоволено.
2.2. Відповідні судові рішення обґрунтовані доведеністю Прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі саме визначеної ним сторони правовідносин.
2.3. Суди попередніх інстанцій встановили, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема пункту     2 частини п`ятої статті 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення, позаяк з аналізу додаткових угод слідує, що динаміка зміни ціни за договором у відсотковому значенні становила + 31,5 % .
2.4. За позицією судів, сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії, адже враховуючи діяльність Відповідача, на момент підписання основного Договору, він знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку за цінами відповідно до Договору.
2.5. Також, судом першої інстанції зазначено, що можливість зміни ціни Договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
2.6. Суди виснували про недоведеність сторонами правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі, тому зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", і є підставою для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
2.7. Стосовно вимоги Прокурора щодо стягнення з Відповідача на користь Позивача безпідставно надмірно сплачених коштів за Договором в сумі 842393,03    грн, то суд першої інстанції зазначив про її обґрунтованість з огляду на зміст частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.
2.8. Суд апеляційної інстанції зазначив, що застосування місцевим господарським суд до спірних правовідносин частини першої статтю 670 Цивільного кодексу України, замість статті 1212 Цивільного кодексу України, не призвело до ухвалення неправильного по суті рішення, що узгоджується з позицією Верховного Суду, наведеною у постанові від 05.03.2024 у справі №    918/323/23).
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" просить Суд скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 20.02.2024 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2024, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
3.2. У якості підстави для подання вказаної скарги Скаржник посилається на необхідність відступлення від застосованого судами правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі №    922/2321/22 щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
Скаржник звертає увагу, що з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №    1178 (із змінами), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону. Підпунктом 7 пункту 19 вказаних особливостей передбачено випадок внесення змін до істотних умов у разі зміни зокрема середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовується в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Підпунктом 2 пункту 19 особливостей передбачено внесення змін у разі погодження зміни ціни такого товару на ринку, що відбулась з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню цині такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна привести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. На думку Скаржника, відповідні норми свідчать, що зміна ціни у разі коливання ціни товару на ринку могла у період дії відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" відбуватися не обмежуючись періодичністю та відсотковою межею, пропорційно до такого коливання, яке фактично відбувається і є документально підтвердженим. 
Зазначене також обґрунтовується Скаржником викладенням фактично аналогічної позиції Міністерством економіки України у листі від 29.04.2024 № 59-06/31039-07, суддями Великої палати Верховного Суду при викладенні окремої думки у постанові №922/2321/22, Державною аудиторською службою України (надалі - Держаудитслужбою) у листі від 09.04.2024 № 001200-14/4688-2024, та необхідністю погодження єдиної позиції та однакового трактування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" всіма державними органами.
3.3. Скаржник вказує, що суди також неправильно застосували статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №    826/9672/17, від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18, від 15.09.2020 у справі №    469/1044/17, від 06.07.2021 у справі №    911/2169/20, у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №    806/1000/17 та у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №    910/34333/17, від 25.11.2021 у справі №    917/269/21, від 07.12.2021 у справі №    903/865/20, від 14.07.2022 у справі №    909/1285/21, від 29.08.2023 у справі №    910/5958/20 (пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
3.4. Одночасно Скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо:
- наявності у прокурора повноважень на самостійне здійснення моніторингу публічних закупівель;
- належності підстав представництва прокурором інтересів держави у відповідній категорії спорів в аспекті питання наявності повноважень на виконання державного фінансового контролю за використанням коштів державного та місцевого бюджетів саме у Держаудитслужби (пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
Скаржник звертає увагу, що за змістом частини четвертої статті 7, частини першої, шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 1, підпункти 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №    43, лише Держаудитслужба здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень, а прокуратура не має право здійснювати моніторинг публічних закупівель та має повноваження звертатися до суду в інтересах держави виключно за наявності матеріалів проведеної перевірки та встановленого порушення Держаудитслужбою, яка протягом розумного строку на звернення до суду щодо виявленого порушення не відреагувала належним чином.
За позицією Відповідача, Вараська окружна прокуратура згідно до законодавства має повноваження звертатися до суду в інтересах держави виключно за наявності матеріалів проведеної перевірки та встановленого порушення Держаудитслужбою, яка протягом розумного строку на звернення до суду, щодо виявленого порушення не відреагувала належним чином.
3.5. Скаржник вказує про відсутність також висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни товару у разі коливання ціни такого товару на ринку, а саме відсутності механізму (методики, способу) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку (застосовуваний період для порівняння, ціни на ринку, ціни договору для порівняння тощо) (пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
3.6. Одночасно Відповідач наголошує про розгляд справи судами попередніх інстанції без належних та допустимих доказів щодо порушення сторонами Договору законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні спірних додаткових угод до Договору - висновку Держаудитслужби (пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2024 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2024 та рішення Господарського суду Рівненської області від 20.02.2024 у справі №    918/694/23 на підставі пунктів 1, 2, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та призначено її розгляд у судовому засіданні 28.08.2024.
4.2. 22.07.2024 від Прокурора надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому Прокурор просить відмовити в задоволенні касаційної скарги ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2024 та рішення Господарського суду Рівненської області від 20.02.2024 у справі № 918/694/23.
5. Обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
5.1. Згідно до системи публічних закупівель "Прозорро", Позивачем проведено закупівлю UA-2021-12-24-009158-b за предметом "Електрична енергія".
5.2. За результатами переговорної процедури закупівлі переможцем визначено учасника ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
5.3. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-12-24-009158-b від 05.04.2022, учасник, з яким укладено договір про закупівлю від 04.04.2022 ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія", сума визначена в договір про закупівлю - 5 264 655,94 UAH (в тому числі ПДВ 877 442,66 UAH).
5.4. 04.04.2022 між Постачальником та Споживачем укладено Договір, за умовами якого, цей договір про постачання електричної енергії встановлює порядок та умови постачання електричної енергії (код ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія) як товарної продукції постачальником електричної енергії (п. 1.1. Договору).
5.5. Відповідно до п. 2.1. Договору, за цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
5.6. Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, яка є додатком 1 до цього договору. Споживач має право вільно змінювати постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов цього договору. Постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь - якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору (п. 3.1. - п. 3.3. Договору).
5.7. Згідно з п. 5.1. Договору, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. Ціна цього договору становить 5    264    655,94 грн з ПДВ, в тому числі ПДВ 877    447,66 грн. У разі надання у встановленому порядку постачальником споживачу повідомлення про зміни умов цього договору (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії) та/або змінами в нормативно - правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, цей договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення, у спосіб визначений комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору): 1) розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - у разі надання постачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін у строк до зазначеної в повідомленні дати зміни умов даного договору; 2) зміненим на запропонованих постачальником умовах - якщо споживач не надав постачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін у строк до зазначеної в повідомленні дати зміни умов даного договору.
5.8. Відповідно до п. 5.2. - п. 5.4. Договору, спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
5.9. Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання (додаток № 1 до Договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2022 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного їх виконання. На підставі частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони дійшли згоди, що умови даного договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022. Відповідно до частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у цьому договорі, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (п. 13.1. Договору).
5.10. Відповідно до Заяви - приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022), підписаною Споживачем 04.04.2022, початок постачання з 04.04.2022.
5.11. Між сторонами підписано "Комерційну пропозицію № "По Факту -Тендер+"" (додаток 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022), відповідно до п. 1 якої, ціна за електричну енергію (кВт*год) становить 4,18135 грн/ кВт*год без ПДВ, та визначається відповідно до формули: Ц(спож) = Цзак + Цп - Тпередача + Трозподіл (грн/ кВт*год), де: Цзак - закупівельна ціна електричної енергії постачальником для споживача на ринках електричної енергії, грн/ кВт*год; Цп - ціна за послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, грн/ кВт*год; Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "Укренерго" (затверджується Регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год; Трозподіл - тариф на послуги з розподілу електричної енергії відповідного оператора системи розподілу електричної енергії, до мереж якого приєднаний споживач (затверджується Регулятором та розміщується на сайті відповідного оператора системи розподілу або постачальника), грн/кВт*год без ПДВ. Ціна на електроенергію для споживача Ц(спож) та/або її складові включатимуть всі обов`язкові податки (крім ПДВ, що обліковується окремо), збори та платежі, що передбачені правилами ринків електроенергії, законодавством та іншими нормативними документами (зокрема акцизний податок, внески на регулювання, вартість послуг оператора ринку, що надаються на РДН/ВДР тощо). Всі складові ціни, крім Цп, є такими що не залежать від постачальника, та можуть бути змінені в рамках комерційної пропозиції з повідомленням споживача про зміни. 
5.12. Згідно до п. 4 вищевказаної "Комерційної пропозиції", по закінченню розрахункового періоду, постачальник здійснює остаточний розрахунок (перерахунок) за фактичним обсягом споживання електричної енергії споживачем та надає споживачу рахунок - фактуру та/або акт приймання - передачі на оплату за фактично спожиту електричну енергію у розрахунковому періоді до 10-го числа місяця наступного за розрахунковим. Споживач здійснює оплату протягом робочих днів від дня отримання рахунку та/або Акту приймання - передачі грошовими коштами на поточний рахунок ТОВ "РОЕК" із спеціальним режимом використання, але не пізніше ніж до 15 числа місяця, що слідує за розрахунковим. У випадку припинення (або розірвання) договору, у т. ч. дострокового, споживач зобов`язаний оплатити постачальнику остаточний рахунок та/або Акт приймання - передачі за спожиту електричну енергію, з урахуванням п. 1. комерційної пропозиції. Споживач здійснює оплату протягом 5 робочих днів від дня отримання даного рахунку та/або Акт приймання - передачі.
5.13. Договір набирає чинності з дня моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до договору), і укладається на строк до 31.12.2022, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного його виконання. На підставі частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України сторони дійшли згоди, що умови даного договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.01.2022. Даний договір, відповідно до частини шостої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", може бути продовжений на строк, достатній для проведення процедури закупівлі електричної енергії на наступний рік в обсязі, що не перевищує 20 % суми визначеної у цьому договорі (абз. 1 та абз. 2 пункту 9 "Комерційної пропозиції").
5.14. Відповідно до п. 2. - п. 4. Додатку 3 до Договору "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 5    264    655,94 грн, в тому числі ПДВ 877    442,66 грн. Зобов`язання за цим договором беруться в межах кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.15. Відповідно до п. 1. - п. 3. Додаткової угоди № 1/245 від 29.07.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є порівняння ціни електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку у відповідному періоді, що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 4,45988    грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.07.2022 року. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 01.07.2022".
5.16. Згідно до п. 2. - п. 4. Додатку 1 до Додаткової угоди №    1/245 від 29.07.2022 (додаток 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу №    6033-ВЦ/59 від 04.04.2022) "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 5    264    651,44 грн, в тому числі ПДВ 877    441,91 грн. Ціну договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.17. Відповідно до п. 1. - п. 3. Додаткової угоди № 2/361 від 28.09.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є "Аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку", що є офіційними даними про ціну на електричну енергію, обсягів купівлі - продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 4,76643 грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.09.2022. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 01.09.2022".
5.18. Згідно п. 2. - п. 4. Додатку 1 до Додаткової угоди № 2/361 від 28.09.2022 (додаток 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022) "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 5    264    643,95 грн, в тому числі ПДВ 877    440,66 грн. Ціну договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ять статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.19. Відповідно до п. 1. - п. 3. Додаткової угоди № 3/362 від 29.09.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є експертний висновок Рівненської торгово - промислової палати про моніторинг ринкових цін електричної енергії (дата складання 20.09.2022), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 5,05972    грн/    кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 11.09.2022. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 11.09.2022".
5.20. Згідно п. 2. - п. 4. Додатку 1 до Додаткової угоди № 3/362 від 29.09.2022 (додаток 3 до Договору) "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 5    264    642,71 грн, в тому числі ПДВ 877    440,45 грн. Зобов`язання за цим договором беруться в межах кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ять статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.21. Відповідно до п. 1. - п. 3. Додаткової угоди № 4/363 від 30.09.2022 до Договору, беручи до уваги зміст звітів про результати роботи РДН/ВДР та діяльності ДП "Оператор ринку", документальним підтвердженням якого є експертний висновок Рівненської торгово - промислової палати про моніторинг ринкових цін електричної енергії (дата складання 20.09.2022), сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення (не більше 10 %), зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 5,37850    грн/ кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 21.09.2022. 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 21.09.2022".
5.22. Згідно п. 2. - п. 4. Додатку 1 до Додаткової угоди № 4/363 від 30.09.2022 (додаток 3 до Договору) "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 5    264    639,31 грн, в тому числі ПДВ 877    439,78 грн. Зобов`язання за цим договором беруться в межах кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.23. Відповідно до п. 1. - п. 3. Додаткової угоди № 5/720 від 22.12.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022, сторони уклали цю додаткову угоду про наступне: "1. Керуючись пунктом 8 частини п`ятою та частиною шостою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі. 2. Викласти у новій редакції абз. 1 п. 13.1. "Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до договору) та укладається на строк до 31.03.2023 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного їх виконання." 3. Викласти у новій редакції п. 9 додатку № 2 до договору:     "Договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток № 3 до договору) і укладається на строк до 31.03.2023, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) договір діє до повного його виконання."
5.24. Згідно до п. 1. - п. 2. Додаткової угоди № 04 від 18.01.2023 року до Договору, сторони уклали цю додаткову угоду про наступне: "1. Керуючись пунктом 8 частини п`ять та частиною 6 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони дійшли згоди продовжити строк дії договору для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі. 2. Ціна цієї додаткової угоди становить 1    051    980,80 грн з ПДВ. При цьому загальна вартість договору становить 6    316    620,11 грн з ПДВ."
5.25. Постачальник звернувся до Споживача з листом № 265/167 від 24.01.2023, в якому зазначив, що відбулась зміна ціни на електричну енергію, викликана внаслідок зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО", відповідно за таких обставин направив для підписання два примірника додаткової угоди.
5.26. Відповідно до п. 1. - п. 3. Додаткової угоди № 5/26 від 30.01.2023 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, а саме зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, сторони домовилися внести зміни до договору в частині зміни ціни за одиницю товару в бік збільшення, зокрема: "1. Ціна за (одиницю товару) кВт*год спожиту електричну енергію становить 5,49909    грн/    кВт*год без ПДВ та починає застосовуватись до договірних величин споживання електричної енергії з 01.01.2023; 2. Сторони домовилися, з огляду на збільшення ціни за одиницю товару, орієнтовна кількість закупівлі (об`єми закупівлі) електричної енергії коригується даною додатковою угодою, враховуючи збільшену ціну на електричну енергію і наводиться в новій редакції додатку 3 до договору (додаток 1 до даної додаткової угоди). 3. Дана додаткова угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами та відповідно до частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України розповсюджує свою дію на відносини між сторонами з 01.01.2023".
5.27. За змістом п. 2. - п. 4. Додатку 1 до Додаткової угоди № 5/26 від 30.01.2023 (додаток 3 до Договору) "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 5    264    639,31 грн, в тому числі ПДВ 877    439,78 грн. Ціну договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.28. Згідно до п. 2. - п. 4. Додатку 1 до Додаткової угоди № 5/26 від 30.01.2023 (додаток 3 до Договору) "Договірні величини споживання електричної енергії", ціна цього договору становить 1    051    978,12 грн, в тому числі ПДВ 175    329,68 грн. Ціну договору вказано з врахуванням кошторисних призначень. Сторони усвідомлюють, що зазначена в п. 2 даного додатку вартість заявлених споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2022 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладання даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного договору можуть змінюватися у випадках передбачених частиною п`ятою 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
5.29. Суди встановили, що внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1 кВт*год збільшено без ПДВ з 4,18135 грн/кВт*год до 5,49909 грн/кВт*год (31,5 % від первинної ціни).
5.30. Згідно до актів прийняття-передавання товарної продукції Відповідач поставив електричну енергію загальним обсягом 734 119 кВт*год, на загальну суму 4    525    923,21 грн, 
5.31. Відповідно до платіжних доручень та платіжних інструкцій Споживачем перераховано Постачальнику кошти за електричну енергію на загальну суму 4    525    923,21 грн, 
5.32. Звертаючись з позовом Прокурор вказує, що за результатами опрацювання системи публічних закупівель "Прозоро" встановлено, що додаткові угоди №    1/245 від 29.07.2022, №    2/361 від 28.09.2022, №    3/362 від 29.09.2022, №    4/363 від 30.09.2022, №    5/26 від 30.01.2023 якими змінено ціну за одиницю товару - електричну енергію, внаслідок чого вона була збільшена за 1 кВт*год з 4,18135    грн/кВт*год до 5,49909 грн/кВт*год, укладені з порушенням чинного законодавства та підлягають визнанню недійсними. Разом з тим, оскільки вищевказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, то розрахунок за поставлену електричну енергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в договорі про постачання електричної енергії споживачу № 6033-ВЦ/59 від 04.04.2022, а саме за 4,18135 грн/кВт*год без ПДВ. Відповідно, грошові кошти в сумі 842     393,30 грн підлягають стягненню з Відповідача .
6. Позиція Верховного Суду
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасника справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
6.2. Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.3. Аналізуючи судові рішення на предмет належності застосування судами статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Суд зазначає таке.
6.4. За позицією Скаржника, судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування цих норм права, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №    826/9672/17, від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18, від 15.09.2020 у справі №469/1044/17, від 06.07.2021 у справі №    911/2169/20, у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №    806/1000/17 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №    910/34333/17, від 25.11.2021 у справі №    917/269/21, від 07.12.2021 у справі №    903/865/20, від 14.07.2022 у справі №    909/1285/21, від 29.08.2023 у справі №    910/5958/20.
6.5. Скаржник вважає, що в силу частини четвертої статті 7, частин першої та шостої статті 8 Закону "Про публічні закупівлі", статті 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 1, підпунктів 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Держаудитслужбу право щодо здійснення моніторингу публічних закупівель надано Держаудитслужбі, а не Прокурору, як встановлено в оскаржуваних рішеннях.
6.6. Прокурор заперечує проти таких доводів, вважає, що для представництва інтересів держави йому достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону "Про прокуратуру".
6.7. Прокурор вказує, що Держаудитслужба та її територіальні органи можуть проводити моніторинг процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, однак строк дії Договору закінчився, тому звернення Прокурора з позовом в інтересах держави в особі Ради є правомірним.
6.8. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Прокурор дотримався вимог статті 23 Закону "Про прокуратуру", а твердження Скаржника про порушення прокурором повноважень при зверненні до суду із позовом не відповідають чинному законодавству та судовій практиці.
6.9. Суд погоджується з відповідним висновком судів з огляду на таке.
6.10. Стаття 131-1 Конституції України передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
6.11. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (частини третя статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
6.12. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 Господарського процесуального кодексу України (частина четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
6.13. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина п`ята статті 53 Господарського процесуального кодексу України).
6.14. Положення щодо представництва інтересів держави прокурором у суді закріплені у статті 23 Закону "Про прокуратуру".
6.15. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя статті 23 Закону "Про прокуратуру").
6.16. У випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №    5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №    915/478/18, від 26.06.2019 у справі №    587/430/16-ц, від 18.03.2020 у справі №    553/2759/18, від 06.07.2021 у справі №    911/2169/20, від 23.11.2021 у справі №    359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №    910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №    923/199/21 та №    922/1830/19).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі №    761/3884/18, від 23.11.2021 у справі №    359/3373/16-ц, від 20.07.2022 у справі №    910/5201/19, від 05.10.2022 у справах №    923/199/21 та №    922/1830/19).
6.17. Тобто, під час розгляду справи в суді фактично стороною у спорі є держава, навіть якщо прокурор визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №    587/430/16-ц, від 23.11.2021 у справі №    359/3373/16-ц, від 05.10.2022 у справах №    923/199/21 та №    922/1830/19).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі №2-3887/2009 зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
6.18. Разом з тим, наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина четверта статті 23 Закону "Про прокуратуру").
6.19. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
6.20. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
6.21. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
6.22. Водночас невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
6.23. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо про причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
6.24. Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин. У цій справі суди попередніх інстанцій вважали, що прокурор мав повноваження для подання позовної заяви в інтересах держави в особі Березнівської міської ради Рівненської області, як органу, що здійснює, зокрема, розподілення та контроль за використанням бюджетних коштів громади.
6.25. Велика Палата Верховного Суду у пункті 140 постанови від 11.06.2024 у справі №    925/1133/18 (узагальнила висновки щодо застосування вищевказаних норм права та виснувала, що:
1) прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, якщо:
- орган є учасником спірних відносин і сам не порушує інтересів держави, але інший учасник порушує (або учасники порушують) такі інтереси;
- орган не є учасником спірних відносин, але наділений повноваженнями (компетенцією) здійснювати захист інтересів держави, якщо учасники спірних відносин порушують інтереси держави;
2) прокурор звертається до суду в інтересах держави як самостійний позивач, якщо:
- відсутній орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах;
- орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є учасником спірних відносин і сам порушує інтереси держави.
6.26. Суди попередніх інстанцій встановили, що Прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону "Про прокуратуру" листом №    52/1-223ВИХ-23 від 03.02.2023 повідомив Позивача про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору.
6.27. У відповідь на вказаний лист Прокурора, Позивач листом вих. №    01-31/314 від 01.02.2023 повідомив, що підвищення ціни за одиницю електричної енергії до 10% пропорційно збільшенню ринкової ціни шляхом укладання відділом кількох додаткових угод відповідає нормам Закону України "Про публічні закупівлі", та вказав, що ініціювання розірвання чинного договору про постачання електроенергії в результаті призведе до перевитрат бюджетних коштів, порушуючи норми статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", що не відповідає інтересам Замовника та суперечить принципам здійснення закупівель.
6.28. У відповідь на лист Прокурора №52/1-91ВИХ-23 від 11.05.2023, Позивач листом вих. №    01-31/956 від 22.05.2023 повідомив, що підвищення ціни за одиницю електричної енергії до 10% пропорційно збільшенню ринкової ціни шляхом укладання відділом кількох додаткових угод відповідає нормам закону України "Про публічні закупівлі", і що Договір виконаний та закритий, будь-які зміни чи доповнення до Договору внести функціонально не можливо, а також вказав, що позовна робота по даному договору не проводилася.
6.29. Отже, встановивши ці обставини, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", шляхом повідомлення Позивача про встановлені порушення та надання строку для вжиття заходів до поновлення порушених інтересів держави, а також повідомлення про намір звернутися до господарського суду в інтересах Споживача з відповідним позовом.
6.30. Встановивши обставини того, що Споживач за договором (орган місцевого самоврядування) як уповноважений орган не звертався до суду за захистом своїх порушених прав внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору та не відреагував на повідомлення Прокурора про стверджуване порушення, суди першої і апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Прокурор довів наявність підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у спірних правовідносинах. Підставою реалізації Прокурором представницьких функцій, згідно зі статтею 23 Закону "Про прокуратуру", стала усвідомлена пасивна поведінка Позивача.
6.31. Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій не суперечать правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18, з огляду на що доводи Скаржника про невідповідність рішень судів попередніх інстанцій зазначеним висновкам Верховного Суду, є необґрунтованими.
6.32. Відповідно до правової позиції Великої Платати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.06.2023 у справі №    905/1907/21, щодо застосування статті 23 Закону України "Про прокуратуру", рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у справі.
6.33. Отже, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
6.34. У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що Прокурор мав повноваження для подання позовної заяви в інтересах держави в особі Позивача, як органу, що уповноважений на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади.
6.35. Колегія суддів відхиляє доводи Скаржника про те, що саме Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, оскільки Верховний Суд надавав оцінку подібним доводам у постанові від 05.03.2024 у справі №    918/323/23 та виходив, зокрема із того, що Прокурор мав повноваження для подання позовної заяви у даній справі в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, як органу, що здійснює, зокрема, розподілення бюджетних коштів громади та контроль за їх використанням, а також врахував правовий висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №    927/491/19, відповідно до якого, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним буде звернення в особі хоча б одного з них. З урахуванням викладеного, Верховний Суд у постанові від 05.03.2024 у справі №    918/323/23 відхилив доводи скаржника про те, що прокурор помилково визначив сільську раду уповноваженим органом у спірних правовідносинах.
6.36. У свою чергу, висновок Верховного Суду про наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави внаслідок порушення законодавства у сфері публічних закупівель та звернення до суду з позовом саме в особі органу місцевого самоврядування, який є стороною правочину про закупівлю та оспорюваних додаткових угод до нього, однак який не звернувся до суду з позовом про визнання їх недійсними після отримання інформації від прокуратури про наявні порушення, викладений також у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.03.2024 у справі №    918/308/23, від 14.05.2024 у справі №    918/571/23, правовідносини в яких є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.
6.37. Тобто, Верховний Суд вже викладав висновок про підставність звернення прокурора до суду в інтересах органів місцевого самоврядування після підтвердження їх бездіяльності в усуненні порушень законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених прокурором. Підстав для відступу від таких висновків колегія суддів не убачає і Скаржником також не доведено.
6.38. Таким чином, доводи Скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень законодавства щодо представництва прокурором інтересів держави в особі органу місцевого самоврядування у спорах про визнання недійсними додаткових угод до договорів, укладених на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", а також про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 7, частин першої, шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 1, підпунктів 3, 4, 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №    43, у подібних правовідносинах, не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи та є необґрунтованими.
6.39. Верховний Суд також відхиляє посилання Скаржника на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 24.01.2024 у справі №    922/2321/22 стосовно порядку звернення прокурора до суду в інтересах держави, оскільки у зазначеній постанові відсутні висновки Верховного Суду про те, що Держаудитслужба є єдиним належним органом, в інтересах якого прокурор може пред`явити позов про визнання недійсними додаткових угод до договору, укладеного за результатом проведення публічної закупівлі, та про те, що пред`явленню такого позову повинна передувати відповідна фінансова перевірка Держаудитслужби.
6.40. Ураховуючи вказане, інші постанови Верховного Суду, на які посилається Скаржник, а саме: від 12.03.2018 у справі №    826/9672/17, від 15.09.2020 у справі №    469/1044/17, від 06.07.2021 у справі №    911/2169/20, від 25.04.2018 у справі №    806/1000/17, від 17.04.2018 у справі №    910/34333/17, від 25.11.2021 у справі №    917/269/21, від 07.12.2021 у справі №    903/865/20, від 14.07.2022 у справі №    909/1285/21, від 29.08.2023 у справі № 910/5958/20 не є релевантними до справи яка розглядається у контексті доводів касаційної скарги, оскільки: 1) правовідносини в наведених справах не стосуються визнання недійсними додаткових угод    /    договорів, укладених з порушенням законодавства про публічні закупівлі, а встановлені фактичні обставини наведених справ суттєво відрізняються від обставин цієї справи, яка розглядається; 2) у наведених скаржником постановах відсутні висновки щодо виключних повноважень Держадитслужби на оскарження додаткових угод    /    договорів, укладених з порушенням законодавства про публічні закупівлі.
6.41. Отже, доводи Скаржника про неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування судами попередніх інстанцій статті 23 Закону України "Про прокуратуру" вказаного не спростовують, а тому відхиляються Судом як необґрунтовані.
6.42. Зазначеним підтверджується також необґрунтованість позиції Скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо: 1)    наявності у прокурора повноважень на самостійне здійснення моніторингу публічних закупівель; 2)    належності підстав представництва прокурором інтересів держави у відповідній категорії спорів в аспекті питання наявності повноважень на виконання державного фінансового контролю за використанням коштів державного та місцевого бюджетів саме у Держаудитслужби, оскільки у вищенаведених постановах Верховного Суду надано висновки щодо законності представництва інтересів держави прокурором в особі саме органу місцевого самоврядування за аналогічних підстав спору.
6.43. З приводу інших аргументів Скаржника, що стосуються розгляду спору по суті Суд зазначає таке.
6.44. Ключовим предметом розгляду у даній справі є питання правомірності збільшення. сторонами Договору ціни товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни, відповідності дій сторін правочину пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
6.45. Суд зазначає, що питання допустимості збільшення сторонами Договору ціни товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни згідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" виступало предмет розгляду Великої палати у справі №    922/2321/22, за наслідками розгляду якої ухвалено постанову від 24.01.2024, правові висновки якої правомірно враховано судами попередніх інстанцій при розгляді даної справи.
6.46. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду виснувала, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке:
"43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
45. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
46 За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
47. Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
48. Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
49. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
50. Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
51. Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
52. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
53. Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
54. Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
55. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
56. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652    Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
57. В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
58. Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
59. Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
60. Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18.09.2019 (надалі - Закон №    114-    ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. При цьому зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
61. Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
62. Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу", коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
63. За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю".
6.47. Вищевикладене підсумовано Великою Палатою Верховного Суду у такий правовий висновок (пункти 88-90 постанови від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22):
Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку    статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10    % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652    Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
6.48. За позицією Скаржника, вбачається необхідність відступлення від застосованого судами правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі №    922/2321/22 щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
6.49. Скаржник звертає увагу, що з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №    1178 (із змінами), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону. Підпунктом 7 пункту 19 вказаних особливостей передбачено випадок внесення змін до істотних умов у разі зміни зокрема середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовується в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Підпунктом 2 пункту 19 особливостей передбачено внесення змін у разі погодження зміни ціни такого товару на ринку, що відбулась з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню цині такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна привести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. 
6.50. На думку Скаржника, відповідні норми свідчать, що зміна ціни у разі коливання ціни товару на ринку могла у період дії відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" відбуватися не обмежуючись періодичністю та відсотковою межею, пропорційно до такого коливання, яке фактично відбувається і є документально підтвердженим. 
6.51. Зазначене також обґрунтовується Скаржником відображенням фактично аналогічної позиції Міністерством економіки України у листі від 29.04.2024 №    59-    06/31039-07, суддями Великої палати Верховного Суду при викладенні окремої думки у постанові №    922/2321/22, Держаудитслужбою у листі від 09.04.2024 №    001200-14/4688-2024, та необхідністю погодження єдиної позиції та однакового трактування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" всіма державними органами.
6.52. Згідно з абзацом 3 пункту 5 частини другої статті 290 Господарського процесуального кодексу України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
6.53. З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити належне обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, з чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення.
6.54. Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.
6.55. У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v.United Kingdom) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.
6.56. Верховний Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення Європейським судом з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.
6.57. Задля гарантування юридичної визначеності Велика Палата Верховного Суду має відступати від попередніх висновків Верховного Суду лише за наявності для цього належної підстави. Так, вона може повністю відмовитися від певного висновку на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №    823/2042/16, від 05.12.2018 у справі №    757/1660/17-    ц, від 15.05.2019 у справі №    227/1506/18, від 29.05.2019 у справі №    310/11024/15-ц, від 26.05.2020 у справі №    638/13683/15-ц, від 23.06.2020 у справі №    179/1043/16-ц, від 15.06.2021 у справі №    922/2416/17, від 02.11.2021 у справі №    917/1338/18, від 14.12.2021 у справі №    147/66/17, від 08.06.2022 у справі №    362/643/21.
6.58. Отже, підставами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Такий висновок сформульовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №    823/2042/16.
6.59. Зважаючи на викладене, у касаційній скарзі Скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин справи.
6.60. Однак Скаржником у касаційній скарзі не наведено вагомих та достатніх аргументів, які б свідчили про помилковість правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 24.01.2024 у справі №    922/2321/22, на підставі якої вже сформована усталена практика, а також в чому полягає необхідність відступлення від такого висновку стосовно застосування норм права у подібних правовідносинах у цій справі.
6.61. Так, посилання Скаржника на підпункт 2, підпункт 7 пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №    1178 не свідчить про зміну законодавства у відповідній категорії спору, оскільки: 1) постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативно-правовим актом; 2) їх зміст лише деталізує випадки для можливості зміни сторонами правочину ціни договору в порядку пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та не встановлює іншого алгоритму розрахунку процентного співвідношення ціноутворення передбаченого даною нормою.
Зазначене стосується й посилання Скаржника на позицію Міністерства економіки України, викладену у листі від 29.04.2024 №    59-06/31039-07, окрему думку суддів Великої палати Верховного Суду, викладену у постанові №    922/2321/22, позицію Держаудитслужби, викладену у листі від 09.04.2024 №    001200-    14/4688    -    2024, оскільки вони не є нормативно-правовими актами.
6.62. При цьому Суд звертає увагу, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною п`ятою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Таким чином, Суд, з урахуванням наведеного, а також, з огляду на дати видання листів, на які посилається Скаржник, зазначає, що вони не тільки не мають характеру нормативно правового акту, а й не враховують приписи статті 19 Конституції України, частини п`ятої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", а відтак, не підлягають врахуванню судом.
6.63. Отже, доводи Скаржника фактично зводяться до власного суб`єктивного тлумачення норм права та власних заперечень висновку Верховного Суду, який викладений у наведеній Скаржником постанові. У той же час такі доводи не містять фундаментальних обґрунтувань щодо підстав для відступу від правової позиції, яка міститься у зазначеній постанові.
6.64. Відтак, судова колегія не вбачає підстав для відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №    922/2321/22, а застосування судами при розгляді спору відповідного правового висновку є обґрунтованим.
6.65. За таких обставин, наведена Скаржниками підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження.
6.66. Стосовно доводів Скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині збільшення ціни товару у разі коливання ціни такого товару на ринку, а саме відсутності механізму (методики, способу) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку (застосовуваний період для порівняння, ціни на ринку, ціни договору для порівняння тощо) Суд зазначає таке.
6.67. Так, механізм (методика, спосіб) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку, формування критерія, ознаки значного/незначного коливання ціни на товар оцінюються судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням всіх обставин справи, специфіки товару, терміну дії договору про закупівлю тощо і не може ставитися у залежність від висновку суду у одній окремо взятій справі чи обмежуватися будь-якими порівняннями з іншими справами.
6.68. Зазначене свідчить про необґрунтованість позиції Скаржника щодо необхідності формування висновку про застосування норм права у подібних правовідносинах, а по суті є спробою спонукати Суд до переоцінки встановлених обставин за відсутності правових підстав.
6.69. Що стосується доводів Скаржника про встановлення судами обставин справи, які мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, за відсутності висновку Держаудитслужби, колегія суддів зазначає таке.
6.70. Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України ("допустимість доказів") обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
6.71. Отже, допустимість доказів означає, що у певних випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування (постанови Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №    913/38/20, від 25.02.2021 у справі №    904/7804/16, від 26.02.2021 у справі №    908/2847/19, від 14.04.2021 у справі №    910/7431/19).
6.72. Водночас, за змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належність доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Тобто, з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову.
6.73. Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.
6.74. Однак, відповідно до положень пункту 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України до повноважень суду касаційної інстанції віднесено вирішення питання тільки щодо допустимості доказу. Установлення цього дефекту доказу є питанням права в тому значенні, що висновок про недопустимість доказу можна зробити виключно із застосуванням норми матеріального права, яка містить пряму заборону використання відповідного засобу доказування на підтвердження певної фактичної обставини справи.
6.75. У той же час Скаржником взагалі не зазначено наявності передбачених чинним законодавством обставин, які б зумовлювали визнання оцінених судами попередніх інстанцій доказів недопустимим.
6.76. Доводи Скаржника зводяться до необхідності вирішення питання щодо належності доказів, тобто переоцінки його змісту, що виходить за межі визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України повноважень суду касаційної інстанції.
6.77. Скаржник помилково ототожнює категорії належності та допустимості доказів та не враховує вимоги частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої саме суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 09.06.2021 у справа №    920/505/20.
6.78. З наведеного вбачається, що доводи ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" про встановлення місцевим і апеляційним судом істотних обставин справи на підставі недопустимих доказів також є необґрунтованими.
6.79. З огляду на викладене, наведена Скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування оскаржуваних рішень з цієї підстави.
6.80. Колегія суддів звертає увагу, що статтею 296 Господарського процесуального кодексу України    визначено вичерпний перелік підстав закриття касаційного провадження, серед яких відсутнє непідтвердження підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 цього Кодексу, якою у розумінні пункту 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України є встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
6.81. Відтак, у разі, коли після відкриття касаційного провадження виявилося, що передбачена пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підстава не знайшла свого підтвердження, Верховний Суд має право залишити судове рішення суду апеляційної інстанції без змін, а не закривати касаційне провадження.
6.82. Наведене випливає з положень другого речення пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, за змістом якого якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.
6.83. Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу в частині підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287 вказаного Кодексу, також слід залишити без задоволення.
6.84. Інші доводи касаційної скарги фактично спрямовані на спонукання Суду до необхідності переоцінки поданих сторонами доказів і встановлення нових обставин справи, що, як вже зазначалося, відповідно до норм статті 300 Господарського процесуального кодексу України, виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
7. Висновки Верховного Суду
7.1. Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.
7.2. Відповідно до частин першої-п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
7.3. Згідно з частинами першою, другою статті 300 Господарського процесуального кодексу України    переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
7.4. За змістом пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
7.5. Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
7.6. За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення у справі - без змін.
8. Розподіл судових витрат
8.1. Судовий збір за подання касаційної скарги відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на Скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,-

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення.
2.    Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.05.2024 та рішення Господарського суду Рівненської області від 20.02.2024 у справі №    918/694/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          В. Зуєв

Судді                                                                                                    І. Берднік

І. Міщенко