ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/1413/23                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Скрипка І.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 липня 2024 року                                                                       м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді                                                            Коротких А.Ю.,
суддів                                                                                Сорочка Є.О.,
                                                                                          Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Святошинського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправною та скасування постанови,-
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Святошинського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправною та скасування постанови.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Згідно з ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши наявні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що на примусовому виконанні у Святошинському відділі державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) перебуває виконавче провадження ВП №70551006, відкрите з примусового виконання ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22.
У січні 2022 року ОСОБА_2 (третя особа у межах розглядуваної справи) звернулася до Голосіївського районного суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви, яка була мотивована тим, що вона має намір подати до суду позов до ОСОБА_1 (позивач у межах розглядуваної справи) та ОСОБА_3 , третя особа - орган опіки та піклування Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації, про відібрання дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 
Вказувала, що рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 26.07.2021 року у справі 759/17341/20, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від 09.11.2021 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із батьком до досягнення дитиною 14-річного віку та передачі дитини батькові.
Постановою Верховного Суду від 18.11.2020 року у цивільній справі №759/1382/19 визначено ОСОБА_1 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім ОСОБА_4 за місцем (у місці) проживання матері дитини - ОСОБА_2 Вказувала, що 31.12.2021 року передала сина батькові ОСОБА_1 для спільного святкування Нового року та спільного відпочинку на один календарний тиждень під час зимової відпустки ОСОБА_1 , який зобов`язаний був повернути дитину 09.01.2022 року матері, проте 02.01.2022 року ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_3 незаконно, без відома та згоди матері, вивезли малолітнього ОСОБА_4 із м. Бердянська у невідомому напрямку.
09.01.2022 року ОСОБА_1 у формі смс-повідомлення повідомив її про те, що не має наміру повертати їй дитину і в подальшому дитина перебуватиме у батька. Пошуки дитини виявились безрезультатними, батько дитини ОСОБА_1 не надає їй можливості спілкуватись із сином. Станом на 18.01.2022 року малолітня дитина ОСОБА_4 матері не повернута.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_2 просила суд до набрання рішенням законної сили застосувати заходи забезпечення позову шляхом:
- заборони ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вчиняти будь-які дії, спрямовані на вчинення перешкод матері ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні, проведенні спільного часу разом із сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 ;
- встановити графік перебування дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_2 з 19 год. 30 хв. до 21 год. 00 хв. щотижня кожного понеділка, середи, п`ятниці, а також другої, четвертої та п`ятої суботи та неділі місяця з 11 год. 00 хв. суботи до 19 год. 30 хв. неділі за місцем реєстрації ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 , без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 ;
- зобов`язати ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вчиняти дії - передавати малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його матері - ОСОБА_2 , за місцем її реєстрації по АДРЕСА_1 , у відповідності до встановленого судом графіку для проведення спільного часу, з метою забезпечення права на участь у спілкуванні та вихованні дитини, без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 .
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року заяву ОСОБА_2 задоволено частково.
Заборонено ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вчиняти будь-які дії, спрямовані на вчинення перешкод матері ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні, проведенні спільного часу разом із сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 . Встановлено графік перебування дитини ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_2 з 19 год. 30 хв. щотижня кожного понеділка, середи, п`ятниці, а також другої, четвертої та п`ятої суботи та неділі місяця з 11 год. 00 хв. суботи до 19 год. 30 хв. неділі за місцем реєстрації ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 , без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 . У іншій частині заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову відмовлено.
Вказана ухвала була оскаржена ОСОБА_1 в апеляційному порядку.
Постановою Київського апеляційного суду від 04.07.2022 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 задоволено. Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року в частині встановлення графіку перебування дитини ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_2 з 19 год. 30 хв. щотижня кожного понеділка, середи, п`ятниці, а також другої, четвертої та п`ятої суботи та неділі місяця з 11 год. 00 хв. суботи до 19 год. 30 хв. неділі за місцем реєстрації ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 , без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 , скасовано й постановлено в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову відмовлено.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що визначаючи графік зустрічей та місце зустрічей, судом першої інстанції не враховано, що по АДРЕСА_1 знаходиться багатоквартирна будівля, точної адреси, за якою будуть перебувати мати з дитиною, судом не встановлено. При цьому ОСОБА_2 не заперечувала, що вона зареєстрована за вказаною адресою, однак там не проживає.
Апеляційний суд зазначив, що вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Аналіз статті 51 Конституції України, статей 141, 153, 157 Сімейного кодексу України дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання й, у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи з об`єктивних обставин спору, а тільки потім права батьків. Водночас, визначаючи місце перебування матері з дитиною, суд першої інстанції не встановив дійсних обставин справи - реального місця перебування ОСОБА_2 під час зустрічей з дитиною.
За наслідками касаційного перегляду постанови суду апеляційної інстанції, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду своєю постановою від 26.10.2022 року у справі №752/1253/22 касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнив.
Постанову Київського апеляційного суду від 04.07.2022 року скасував, ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року залишив в силі.
14.12.2022 року третьою особою ОСОБА_2 , як стягувачем за виконавчим документом, було подано до примусового виконання відповідачу ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22 (а.с. 177, Том ІІ).
Відповідно до постанови старшого державного виконавця Святошинського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Гончарова Ю.В. від 21.12.2022 року відкрито виконавче провадження ВП №70551006 з примусового виконання ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року №752/1253/22 про встановлення графіку перебування дитини ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_2 з 19 год. 30 хв. щотижня кожного понеділка, середи, п`ятниці, а також другої, четвертої та п`ятої суботи та неділі місяця з 11 год. 00 хв. суботи до 19 год. 30 хв. неділі за місцем реєстрації ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 , без присутності батька ОСОБА_1 та бабусі ОСОБА_3 
04.01.2023 року державним виконавцем у межах виконавчого провадження ВП №70551006 складено акт у присутності стягувача ОСОБА_2 та старшого державного виконавця Святошинського ВДВС, яким зафіксовано, що 02.01.2022 року на адресу боржника рекомендованим листом направлено вимогу та зобов`язано привести дитину для перебування з матір`ю ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . Державним виконавцем встановлено, що боржник ОСОБА_1 не з`явився, дитину не привів, побачення дитини з матір`ю не відбулося.
Відповідно до вимоги виконавця, з метою неупередженого, своєчасного і в повному обсязі виконання рішення суду, державний виконавець вимагав у позивача ОСОБА_1 , зокрема, 04.01.2023 року о 19 год. 30 хв. привести дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для перебування дитини з матір`ю ОСОБА_2 за місцем реєстрації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , по АДРЕСА_1 , без присутності батька ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Боржник не повідомив державного виконавця про поважні причини невиконання рішення суду та вимоги державного виконавця.
У зв`язку із цим державним виконавцем за невиконання без поважних причин рішення суду та вимоги державного виконавця винесено постанову від 05.01.2023 року у ВП №70551006 про накладення на боржника ОСОБА_1 штрафу на користь держави у розмірі 1700, 00 грн У постанові зазначено, що виходом державного виконавця 04.01.2023 року о 19:30 год. за адресою: вул. Якуба Коласа, 21, м. Київ, встановлено, що рішення суду та вимоги державного виконавця не виконуються, про що складено відповідний акт державного виконавця.
Позивач, не погоджуючись із постановою про накладення штрафу від 05.01.2023 року, вважаючи її протиправною та такою, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом частини другої статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За визначенням статті 1 Закону України від 02.06.2016 року №1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон №1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 2 частини першої статті 3 Закону №1404-VIII передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі, зокрема, ухвал, постанов судів у цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення, кримінальних провадженнях у випадках, передбачених законом.
Згідно пункту 5 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема, постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.
Під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч. 1 ст. 13 Закону України «Про виконавче провадження»).
За положеннями пункту 3 частини першої статті 150 Цивільного процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Частинами першою, другою, четвертою статті 157 Цивільного процесуального кодексу України визначено, що ухвала суду про забезпечення позову є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.
Примірник ухвали про забезпечення позову залежно від виду вжитих заходів одночасно з направленням заявнику направляється судом для негайного виконання всім особам, яких стосуються заходи забезпечення позову і яких суд може ідентифікувати, а також відповідним державним та іншим органам для вжиття відповідних заходів.
Особи, винні в невиконанні ухвали про забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до частини третьої статті 431 Цивільного процесуального кодексу України, виконавчий лист, судовий наказ, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - ухвала суду є виконавчими документами. Виконавчий лист, судовий наказ, ухвала мають відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом.
Під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина перша статті 13 Закону №1404-VIII).
Частинами першою-третьою статті 63 Закону №1404-VIII визначено, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.
Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.
У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
У силу вимог статті 75 Закону №1404-VIII, у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.
У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.
Із системного аналізу зазначених норм висновується, що підставою для накладення на боржника штрафу є невиконання останнім без поважних причин рішення.
Судом першої інстанції було встановлено, що за невиконання позивачем, як боржником у ВП №70551006, судового рішення у справі №752/1253/22, до нього застосовано штраф у розмірі 1700,00 грн, про що державним виконавцем винесено відповідну постанову від 05.01.2023 року, яку доведено до відома позивача шляхом надсилання засобами поштового зв`язку (отримана боржником 09.01.2023 року).
В якості наявності поважних причин невиконання рішення боржником позивачем вказано про те, що ним не було отримано включно у строк до 09.01.2023 року, зокрема, постанови про відкриття виконавчого провадження ВП №70551006 у визначеному Законом №1404-VIII порядку. Позивач стверджував, що постанову про відкриття виконавчого провадження від 21.12.2022 року у ВП №70551006 було отримано 09.01.2023 року разом із оскаржуваною постановою про накладення штрафу в розмірі 1700, 00 грн від 05.01.2023 року та вимогою державного виконавця без номера та дати.
Дослідивши вищевказані позивачем обставини, покладені в основу обґрунтування цього позову на предмет відповідності їх вимогам закону та наявних у матеріалах справи письмових доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 28 Закону №1404-VIII, копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Судом першої інстанції було встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідачем в особі державного виконавця у вказаному виконавчому провадженні ВП №70551006 дотримано вимоги статті 28 Закону та надіслано 27.12.2022 року постанову про відкриття виконавчого провадження від 21.12.2022 року його сторонам: боржнику - до виконання, стягувачу - до відома за адресами, вказаними у виконавчому документі та з урахуванням відомостей про зареєстроване місце проживання сторін, додатково направлено за адресами реєстрації, що підтверджується копією конверту (штриховий кодовий ідентифікатор 0314821078380). Вказане рекомендоване відправлення було здано до відділення поштового зв`язку 27.12.2023 року, що підтверджено пошуком поштового відправлення з офіційного сайту АТ «Укрпошта» (а.с. 73-74, Том ІІ).
Тому, з огляду на вимоги статті 28 Закону, боржник ОСОБА_1 у вказаному вище виконавчому провадженні вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
До того ж, з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що позивач скористався можливістю оскаржити дії державного виконавця шляхом подання скарги до начальника Святошинського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) (а.с. 62-65, Том ІІ).
У той же час, не є предметом цього спору дії або рішення державного виконавця щодо неналежного, на думку позивача, повідомлення його про початок примусового виконання рішення суду та несвоєчасного надсилання постанови про відкриття виконавчого провадження від 21.12.2022 року.
Доказів оскарження постанови про відкриття виконавчого провадження від 21.12.2022 року у судовому порядку матеріали справи не містять.
Крім того, у силу вимог Закону №1404-VIII, за порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавці несуть відповідальність в порядку, встановленому законом.
Порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавцями не є підставою для скасування такого рішення чи виконавчої дії, крім випадків, коли вони були прийняті або вчинені з порушенням процедури, передбаченої цим Законом.
У ході розгляду справи судами не встановлено, а позивачем не доведено порушення відповідачем процедури, передбаченої Законом №1404-VIII під час винесення оскаржуваної постанови від 05.01.2023 року про накладення штрафу в розмірі 1700, 00 грн
Разом з тим, постановою Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі №752/1253/22 постанову Київського апеляційного суду від 04.07.2022 року скасовано, а ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року залишено в силі. Про постанову Верховного Суду позивач також був обізнаний.
Відтак, станом на момент розгляду цієї справи судом, ухвала Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22 є чинною та підлягає виконанню, як виконавчий документ.
Крім того, як зазначено відповідачем у відзиві та не спростовано позивачем, із матеріалів виконавчого провадження слідує, що в межах вказаного спірного виконавчого провадження стягувачем подано додаткові документи, з яких убачається, що представник ОСОБА_1 - адвокат Незвіський Д.Я. (діючий в інтересах боржника ОСОБА_1 ) подав до Голосіївського районного суду міста Києва заяву від 02.02.2022 року про надання матеріалів цивільної справи №752/1253/22 для ознайомлення. За результатами ознайомлення з матеріалами цивільної справи в Голосіївському районному суді міста Києва представник ОСОБА_1 - адвокат Незвіський Д.Я. отримав ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року, про що свідчить розписка від 02.02.2022 року (а.с. 168, Том ІІ).
Таким чином, боржнику ОСОБА_1 було достеменно відомо про існування зазначеного судового рішення, що є виконавчим документом з 02.02.2022 року та яке підлягає негайному виконанню, незважаючи на те, чи оскаржено рішення в апеляційному порядку, чи звернуто до примусового виконання.
Водночас, в матеріалах виконавчого провадження ВП №70551006 наявні документи, які підтверджують обізнаність боржника (позивача) щодо існування ухвали суду (виконавчого документа) та обов`язок виконувати вказане судове рішення.
До того ж, зі змісту резолютивної частини вказаної ухвали про забезпечення позову вбачається, що ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження у порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Разом з тим, статтею 158 Цивільного процесуального кодексу України передбачені підстави скасування заходів забезпечення.
З матеріалів справи вбачається, що право оскарження судового рішення, за яким відкрито виконавче провадження ВП №70551006 - ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22, було реалізовано боржником.
Не погоджуючись із цим судовим рішенням, ОСОБА_1 через свого представника - адвоката Незвіського Д.Я., звернувся до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою.
Постановою Київського апеляційного суду від 04.07.2022 року у справі №752/1253/22, апеляційну скаргу задоволено та скасовано ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22 у частині встановлення графіку перебування дитини з матір`ю, постановлено в цій частині нову, якою відмовлено у задоволенні вказаного заходу забезпечення позову.
Таким чином, у силі залишено лише перший пункт ухвали, за яким зобов`язано ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не чинити третій особі перешкоди у спілкуванні з дитиною ОСОБА_4 .
Однак, у подальшому постановою Верховного суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 26.10.2022 року у справі №752/1253/22 задоволено касаційну скаргу стягувача у виконавчому провадженні (третьої особи в адміністративній справі), постанову Київського апеляційного суду від 04.07.2022 року скасовано та залишено в силі ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року про забезпечення позову.
Натомість, з матеріалів виконавчого провадження ВП №70551006 не вбачається, що позивачем зазначене судове рішення було виконано, у т.ч. й після 05.01.2023 року судове рішення від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22 залишалось невиконаним.
Водночас, суд не надає правової оцінки виконавчим діями та наявним у матеріалах виконавчого провадження документам, прийнятими (вчиненими) державним виконавцем після 05.01.2023 року, оскільки такі виходять за межі розгляду, що є предметом цього спору.
Разом з тим, із ЄДРСР судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 07.04.2023 року у справі №752/1253/22, у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Незвіського Дмитра Ярославовича про скасування заходів забезпечення позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , треті особи: Солом`янська районна в м. Києві державна адміністрація та Святошинська районна в м. Києві державна адміністрація, про відібрання дитини та визначення місця проживання дитини разом з матір`ю - відмовлено.
На підставі викладеного, а також з урахуванням того, що рішення суду, яке наразі є чинним, так і не виконано боржником, що не заперечувалось останнім під час розгляду цієї справи, підстави для визнання протиправною та скасування постанови державного виконавця від 05.01.2023 року про накладення штрафу в розмірі 1700, 00 грн відсутні.
Колегія суддів також не приймає до уваги доводи позивача щодо незаконності акта державного виконавця від 04.01.2023 року, по-перше з тих підстав, що зазначений акт не є предметом цього спору. По-друге, незалучення державним виконавцем до спірної виконавчої дії понятих, не є самостійною підставою для визнання протиправною та скасування постанови, оскільки поняті залучаються державним виконавцем за потреби, що прямо випливає зі змісту частини другої статті 14 Закону №1404-VIII, відповідно до якої для проведення виконавчих дій виконавець за потреби залучає понятих у порядку, встановленому цим Законом, а зі змісту частини третьої статті 18 Закону №1404-VIII, залучення понятих під час здійснення виконавчого провадження є правом, а не обов`язком виконавця.
При цьому, у спірній виконавчій дії присутність понятих не є обов`язковою, оскільки частиною другою статті 22 Закону №1404-VIII передбачено, що присутність понятих є обов`язковою у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.
Крім того, вчинення виконавчої дії, наслідком якої є накладення на позивача штрафу за невиконання судового рішення в розмірі 1700, 00 грн, слугувала, насамперед, відсутність самого боржника з дитиною за вказаною у судовому рішенні адресою у визначений час, тож доводи позивача про складення державним виконавцем акта від 04.01.2023 року без участі боржника, судом відхиляються як такі, що не впливають на правомірність дій та рішення державного виконавця.
Як було встановлено судом першої інстанції та не спростовано позивачем, боржнику ОСОБА_1 з 02.02.2022 року вже було достеменно відомо про існування зазначеного судового рішення, що є виконавчим документом у ВП №70551006, та яке підлягає негайному виконанню, незважаючи на те, чи оскаржено це рішення в апеляційному порядку, чи звернуто до примусового виконання.
Обставин, які б давали підстави суду дійти висновку про поважність причин невиконання позивачем, як боржником у ВП №70551006, вимог ухвали Голосіївського районного суду міста Києва від 24.01.2022 року у справі №752/1253/22 про забезпечення позову третьої особи ОСОБА_2 , у т.ч. й 04.01.2023 року, судами не встановлено та з матеріалів справи такого не вбачається.
З огляду на викладене, враховуючи предмет і підстави позову, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскаржувана постанова винесена відповідачем правомірно та у межах наданих йому Законом №1404-VIII повноважень, і, під час її винесення судом не встановлено з боку державного виконавця порушень процедури вчинення виконавчих дій у ВП №70551006 в частині винесення постанови від 05.01.2023 року про накладення штрафу.
Тож за підставами позову, на які ОСОБА_1 посилався в обґрунтування заявлених позовних вимог, позивачем не доведено, а судами не встановлено, що державний виконавець, під час здійснення виконавчих дій у виконавчому провадженні ВП №70551006, діяв всупереч вимогам Закону №1404-VIII.
Щодо поданого позивачем висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС від 20.04.2023 року №СЕ-19-23/15185-ПС про проведення судової психологічної експертизи в межах цивільної справи №752/2177/22, судом першої інстанції було доцільно зауважено, що вказаний висновок був замовлений позивачем саме в межах конкретної цивільної справи №752/2177/22 у Голосіївському районному суді міста Києва, в той час як, предметом розгляду цієї справи не є ані визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_4 , ані відібрання його від одного із батьків, у зв`язку з чим, колегія суддів також не приймає його до уваги.
Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 286, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      Коротких А.Ю.

Судді:                                                                                          Сорочко Є.О.

                                                                                                    Чаку Є.В.