ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 594/916/24	Головуючий у 1-й інстанції Губіш О.А. 	
Провадження № 33/817/583/24 	Доповідач - Галіян Л.Є.	
Категорія - ч.1 ст. 156, ч.1 ст.164 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя адміністративну справу за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 04 липня 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

       Цією постановою  ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.156  КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
       Конфісковано в дохід держави вилучену продукцію, а саме: сигарети марок: «Marlboro» в кількості 5 пачок, «Brut» - 4 пачки без марок акцизного податку і сигарети «LM-Loft» - 5 пачок, «Winston Xstyle» - 2 пачки. 
       Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 605,60 гривень.
       Згідно даної постанови, 08 червня 2024 року о 12 год. 30 хв. фізична особа - підприємець ОСОБА_1 в приміщенні мийки самообслуговування по вул.Незалежності,19 в с.Горошова, здійснював торгівлю сигаретами марок: «Marlboro», «Brut», «LM-Loft», «Winston Xstyle» через апарат самообслуговування «Saeco», без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушив вимогу п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
       Також 08 червня 2024 року о 12 год. 30 хв. фізична особа - підприємець ОСОБА_1 в приміщенні мийки самообслуговування по вул.Незалежності,19 в с.Горошова, здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, а саме сигаретами «Marlboro» та «Brut» через апарат самообслуговування «Saeco», чим порушив вимоги абз.3 ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі щодо нього за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
       Вказані вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не з`ясовано усіх обставин справи, оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження регулярності чи систематичності здійснення діяльності та отримання від неї прибутку, а також підтвердження продажу тютюнових виробів.
       Зазначає, що фото долучене до матеріалів справи не містить дати та часу, а працівниками поліції не було залучено свідків.
       Вказує, що в матеріалах справи міститься рапорт помічника чергового ВП № 1, відповідно до якого датою скоєння правопорушення є 8.06.2024 о 13.34 год. Також відповідно до цього рапорту дільничний офіцер поліції прибув на місце події о 13.37 год. В той же час відповідно до протоколів, правопорушення мало місце о 12.30 год. 
       Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, прихожу до наступних висновків. 
       Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом. 
       За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Всупереч зазначеним вище вимогам закону, суд належним чином не перевірив обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 та ч.1 ст.156 КУпАП.
       Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.
       Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
       При цьому, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).
       Разом з тим, на підтвердження викладених у протоколі даних, всупереч вимогам ст.251 КУпАП, у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості  ОСОБА_1  у вчиненні ним даних правопорушень, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.
       В обґрунтування доведеності інкримінованих  ОСОБА_1  правопорушень, до матеріалів справи долучено виключно такі документи: протоколи про адміністративне правопорушення серії  ВАД № 163180 від 08 червня 2024 року та серії ВАД № 163276 від 08 червня 2024 року, у якому викладено вчинення порушення;  фото порушення, рапорт помічника чергового відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Деревенчука Д.М. від 08 червня 2024 року, копія свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; квитанція про отримання на зберігання речових доказів від 08 червня 2024 р.
       Диспозиція ст.164 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. 
       Відповідно ст.3 ч.1 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Одним з видів господарської діяльності є підприємництво.
       Відповідно до ст. 1 ч.1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
       Отже, до загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
       Також ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність у разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби»; «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567 та іншими нормативно-правовими актами.
Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
       Згідно абз. 11 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.
Однак, в протоколах про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення  ОСОБА_1  господарської діяльності із здійснення роздрібної торгівлі сигаретами без одержання ліцензії. Не зазначено у цьому ж протоколі кому саме і чи взагалі продавав 08 червня 2024 року о 12 год. 30 год. ОСОБА_1 тютюнові вироби, їх кількість та їх вартість, вид тощо.
Відсутні також у матеріалах справи й письмові пояснення з приводу інкримінованих ОСОБА_1 правопорушень будь-кого із свідків (покупців) щодо факту роздрібної торгівлі тютюновими виробами, хоч у самому протоколі про адмінправопорушення наявна відмітка про присутність понятого.
       Також долучений до матеріалів справи фотознімок тютюнових виробів сам по собі не може бути доказом винуватості  ОСОБА_1  у вчиненні ним правопорушення, оскільки вказане фото не містить інформації з приводу встановлення суб`єкта відповідальності, наявність свідків події, а також на ньому не зафіксовано здійснення перевірки та встановлення факту самого правопорушення працівником поліції, викладеного у протоколі. 
В даному випадку вказаний вище фотоматеріал не може бути належним та достатнім доказом вини ОСОБА_1 , на який зіслався місцевий суд, мотивуючи свій висновок про притягнення його до адмінвідповідальності.
       При цьому, рапорти працівників поліції, які не містять фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, самі по собі, в силу положень ст.251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.
Таким чином висновок суду першої інстанції про винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст. 164 КУпАП, є передчасним та таким, що зроблено без дослідження всіх обставин справи.
       Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
       Враховуючи усе вище викладене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуті належні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

       На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, - 

П О С Т А Н О В И Л А :
       
       Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.        
       Постанову  Борщівського районного суду Тернопільської області від 04 липня 2024  року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП — скасувати, а провадження в даній справі — закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП. 

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя