Номер провадження: 33/813/1112/24
Номер справи місцевого суду: 499/75/24 
Головуючий у першій інстанції Кравчук О. О. 
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі судді - Комлевої О.С.,
з участю:
секретаря судового засідання Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Бабійчук Ірини Володимирівни, захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 на постанову Іванівського районного суду Одеської області від 19 березня 2024 року,-

в с т а н о в и в:

Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції.

Постановою Іванівського районного суду Одеської області від 19 березня 2024 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 20400 грн. з конфіскацією продукції одержаної внаслідок вчинення адміністративного правопорушення.
Конфісковано речові докази вилучені за протоколом серії ВАД №012903 та передані на зберігання за квитанцією про отримання на зберігання речових доказів вилучених у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення від 18 січня 2024 року.
Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

На вищевказану постанову суду 28 березня 2024 року адвокат Бабійчук І.В., захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат Бабійчук І.В. посилається на те, що ФОП ОСОБА_1 отримав можливість розширити асортимент товарів, домовився про поставку нового товару та паралельно почав процес оформлення ліцензії на право продажу алкогольних товарів. Тобто, алкогольна напої були поставлені в магазин раніше ніж ОСОБА_1 зміг оформити ліцензію та зберігався в магазині проте нікому не продавався. В матеріалах справи відсутній безпосередній факт фіксації продажу алкогольних напоїв. Крім того, законодавством не передбачено необхідність отримувати ліцензію на зберігання алкогольних напоїв.
Апелянт зазначила, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 є неналежним доказом, оскільки складений неправильно, в ньому не в повній мірі зазначено суть правопорушення, відсутнє посилання на нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. 
Під час розгляду справи суд першої інстанції вийшов за межі обставин, викладених у протоколі, поклав в основу обвинувачення припущення, та допоміг стороні обвинувачення «відшукати» як подати адміністративні матеріали на користь сторони обвинувачення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

До суду апеляційної інстанції в судове засідання призначене на 18 червня 2024 року, ОСОБА_1 , а також його захисник адвокат Бабійчук І.В. не з`явилися, були сповіщені належним чином (а.с. 113).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме у тому, що 18 січня 2024 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » розташованого в будинку АДРЕСА_1 , особа здійснював продаж та вів господарську діяльність щодо алкогольних та слабоалкогольних напоїв без наявності ліцензії на здійснення такої діяльності.
За цим фактом інспектором Березівського РВП ГУНП в Одеській області, старшим лейтенантом поліції Тихоновим Д.А. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №012903.
В обґрунтування висновків, які підтверджують провину ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що факт провадження особою господарської діяльності щодо алкогольних напоїв без отримання ліцензії та довідки підтверджується протоколом, поясненнями особи, поліцейського, письмовими поясненнями ОСОБА_2 , відеозаписом, квитанцією, оглядом.
Разом з тим, безпосередньо дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що районний суд дійшов хибного висновку щодо наявності в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 здійснював продаж та вів господарську діяльність щодо алкогольних та слабоалкогольних напоїв без наявності ліцензії на здійснення такої діяльності, однак не зазначено, кому саме ОСОБА_1 здійснив продаж алкогольних напоїв, якої саме марки, в якій кількості та яку виручку він отримав від продажу. Не містять таких даних та доказів і матеріали справи про адміністративне правопорушення. 
В матеріалах справи наявна фототаблиця, з якої вбачається спеціальне обладнане торгівельне приміщення магазину з вилученими в ході складання протоколу про адміністративні правопорушення пляшками алкогольних напоїв.
Разом з тим, ця фото таблиця не підтверджує факту продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв, а лише доводить наявність цього товару в приміщенні магазину.
Крім того, також слід зазначити, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом цього правопорушення законодавець визначає суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Господарська діяльність – будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Крім того, за змістом ст. 3, 4, 42 Господарського кодексу України, п.14.1.36 Податкового кодексу України підприємництво, як вид господарської діяльності, - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку. Питання пов`язані із фактичним здійсненням підприємництва підлягають обов`язковому з`ясуванню, доказуванню відповідними належними та допустимими доказами під час провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про вищевказані обставині обов`язково має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Матеріали справи не містять доказів щодо систематичності вчинення  ОСОБА_1 підприємницької діяльності з порушенням умов ліцензування. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність.
Для надання пояснень, в судове засідання апеляційного суду викликався інспектор поліції, старший лейтенант поліції Тихонов Д.А., який складав протокол, з його пояснень вбачається, що ним факт купівлі продажу алкогольної продукції встановлений не був, оскільки в його присутність алкогольні напої не купувалися і не продавалися. 
Слід зазначити, що незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст.58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.
Отже, належних та допустимих доказів, які б підтверджували об`єктивну сторону правопорушення, матеріали справи не містять.
Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції, не забезпечивши повноту, всебічність та об`єктивність судового розгляду, дійшов безпідставного та помилкового висновку про наявність в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що  ОСОБА_1 систематично здійснював продаж алкогольної продукції та отримував за це прибуток. 
У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.
Також, в справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), Європейський суд з прав людини зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
Згідно із положеннями ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Вилучені в процесі огляду алкогольні напої, відповідно до квитанції про отримання на зберігання (а.с. 6) за протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАД № 012903 від 18.01.2024 року, підлягають поверненню власнику.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Бабійчук Ірини Володимирівни, захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Іванівського районного суду Одеської області від 19 березня 2024 року - скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП, в зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Майно, вилучене за протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАД № 012903 від 18.01.2024 року, а саме алкогольні напої (згідно з квитанцією про отримання на зберігання речових доказів), повернути ОСОБА_1 . 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя Одеського апеляційного суду  О.С. Комлева