ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 761/31679/23
провадження № 51-2550км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023105100001471, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Волновахи Донецької області, який зареєстрований у тому ж АДРЕСА_1 ), проживає в   АДРЕСА_2 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК), 
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вирішено питання про відшкодування витрат у провадженні та долю речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання без мети збуту наркотичних засобів, обіг яких заборонено, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у не встановлений слідством час, але не пізніше 19  липня 2023 року, перебуваючи в не встановленому слідством місці, за допомогою мобільного додатку «Telegram» здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, а саме MDMB-4en-PINACA.
19 липня 2023 року о 17:38 ОСОБА_6 , перебуваючи біля поштомата № 26680 Нової пошти за адресою: вул. Льва Толстого, 18, м. Київ, отримав замовлення з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - MDMB-4en-PINACA, яку почав зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня в період часу з 19:18 по 19:30 за адресою: АДРЕСА_3 , працівники поліції в порядку ст. 298-2 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) затримали ОСОБА_6 . Під час особистого обшуку затриманого було виявлено і вилучено поліетиленовий прозорий пакет, усередині якого був зіппакет із вологою порошкоподібною речовиною бежевого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - MDMB-4en-PINACA масою 5,436 г, що є особливо великим розміром відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188 (у редакції наказу МОЗ України від 29 липня 2010 року № 634), яку ОСОБА_6 зберігав при собі для власного вживання без мети збуту. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 лютого 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року - без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка їх подала
Не погоджуючись з ухвалою Київського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 прокурор звернувся до Суду з касаційною скаргою, у якій ставить вимогу про її скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з  неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Прокурор указує, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК, належним чином не мотивував такого рішення та не врахував усіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, що призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком. На переконання прокурора, місцевий суд не звернув належної уваги на той факт, що безпосереднім об`єктом вчиненого ОСОБА_6 злочину є правовий режим обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, а також здоров`я населення, та на підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, враховуючи характер і кількість вилученої у обвинуваченого особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великому розмірі.
Сторона обвинувачення зазначає, що аналогічні питання були порушені в апеляційній скарзі, однак суд апеляційної інстанції залишив їх поза увагою та безпідставно погодився з рішенням суду першої інстанції. Прокурор зауважує, що  апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування положень ст. 75 КК, обмежився перерахуванням обставин, на які посилався у вироку суд першої інстанції, та не навів переконливих доводів щодо безпідставності апеляційної скарги прокурора й обґрунтованості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
Наводить доводи про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК та не містить переконливого обґрунтування постановленого рішення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу прокурора, навела мотиви до скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_7 у судове засідання суду касаційної інстанції не з`явився, подав заяву, в якій розгляд зазначеної справи просив проводити за його відсутності та його підзахисного. Крім того, подав письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких виклав мотиви незгоди із касаційною скаргою сторони обвинувачення; зазначив, що суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із такого.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК, і не досліджував обставин, які ніким не оспорювалися. 
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином; характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, особу винного, який несудимий, не перебуває на психіатричному обліку, ставлення ОСОБА_6 до  скоєного ним злочину, який усвідомив неправомірність вчиненого діяння, критично оцінив скоєне і готовий нести відповідальність. Суд також зазначив про наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, при цьому обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК, не встановив.
З огляду на вказані обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі в мінімально можливому, визначеному санкцією статті, розмірі, а  також уважав за можливе звільнити ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК та в  межах своїх дискреційних повноважень узяв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, й обставини кримінального провадження в їх сукупності та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з іспитовим строком. Призначене судом покарання визнав співмірним протиправному діянню, таким, що є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів. Висновки суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд уважав обґрунтованими й  такими, що узгоджуються з вимогами ст. 75 КК.
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у  статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. 
Суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону і дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та про наявність підстав до звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Викладені в касаційній скарзі прокурора доводи про безпідставне застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) колегія суддів розглядає в контексті того, що положення вказаної норми підлягають застосуванню у взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 КК, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підґрунтя до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні, серед яких мета загальної та спеціальної превенції кримінальних правопорушень, виправлення засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі прокурор зазначав про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невмотивоване  застосування положень ст. 75 КК, невірну оцінку в цьому аспекті тяжкості кримінального правопорушення, наводив доводи про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, оскільки, на переконання сторони обвинувачення, лише реальне відбування покарання могло би забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК.
Приписи ст. 75 КК у їх взаємозв`язку з тими, про які йдеться в статтях 50, 65 КК, вимагають від суду переконливо вмотивувати та обґрунтувати висновок про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні внаслідок звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, зокрема, висновок про можливість виправлення засудженого, прямо вказуючи, що  звільнення з  випробуванням застосовується, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення без відбування покарання, де суд має врахувати як тяжкість кримінального правопорушення, так і особу винного й інші обставини справи.
Натомість оскаржене рішення не містить належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, переконливих мотивів щодо спростування доводів прокурора про неможливість досягнення цілей покарання, серед яких, мета виправлення засудженого без реального відбування покарання. Необґрунтовано вважаючи, що суд першої інстанції ухвалив правильне рішення, апеляційний суд не зважив належно на доводи прокурора, який вказував, що сукупність обставин, які місцевий суд поклав в основу свого рішення, зокрема те, що обвинувачений посередньо характеризується, тимчасово не працевлаштований, студент, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимий, отже за відсутності належного підтвердження в справі сталих соціальних зв`язків та даних про особу, не відображають належних підстав для звільнення особи від відбування покарання з  випробуванням. 
Оскаржена ухвала апеляційного суду не містить обґрунтованого висновку про можливість досягнення мети як спеціальної, так і загальної превенції (попередження вчинення злочинів) у сфері протиправного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин в особливо великих розмірах внаслідок застосування до засудженого положень ст. 75 КК, не містить переконливих мотивів про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням за тих обставин, які встановлені судом в цьому провадженні.
За відсутності змістовних мотивів, які ґрунтуються на обставинах справи, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6  без відбування покарання має характер необґрунтованого припущення, а оскаржене судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржена ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі приписів пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене в постанові касаційного суду та ухвалити рішення, яке  відповідає вимогам закону. 
При цьому, слід враховувати, що за тих самих обставин висновок про наявність підстав до застосування ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                         ОСОБА_3