ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Єдиний унікальний номер 639/3857/23
Номер провадження 22-ц/818/2920/24

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2024 року                                 м. Харків
 
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Мальованого Ю.М.,
суддів: Маміної О.В., Яцини В.Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Березюк А.І.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача адвоката Керімова А. З., 
представника відповідача адвоката Козуб О. І., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 травня 2024 року в складі судді Баркової Н.В. у справі № 639/3857/23 за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу, 

В С Т А Н О В И В:

У липні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом  до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» (далі – ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН») про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу. 
Позов мотивовано тим, що з 30 вересня 2020 року він перебував у трудових відносинах із ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН».
14 жовтня 2020 року він отримав повістку за підписом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якої йому запропоновано 15 жовтня 2020 року до 09:00 години прибути до призовної дільниці. Про зазначені обставини в цей же день він телефоном повідомив свого безпосереднього керівника, бригадира ОСОБА_2 .
15 жовтня 2020 року він був призваний на строкову військову службу та направлений до обласного збірного пункту, а 03 грудня 2020 року - відправлений до військ у складі команди на підставі наказу ХОВК № 74.
Наприкінці жовтня 2020 року його мати на прохання начальника відділу кадрів ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» надала до підприємства оригінал повістки, яку отримав позивач 14 жовтня 2020 року.
Не зважаючи на зазначені обставини, наказом про припинення трудового договору (контракту) № ВІК00000123-0000002714 від 10 листопада 2020 року його було звільнено із займаної посади з 16 жовтня 2020 року з причин, передбачених п. 4 ст. 40 КЗпП України на підставі доповідних та актів про відсутність на роботі з 15 жовтня 2020 року до 10 листопада 2020 року.
Вважає вказані дії щодо його звільнення незаконними, оскільки відповідачу було відомо про поважність причин його відсутності на роботі, проте всупереч вимогам ст. 43 КЗпП трудові відносини з ним були припинені.
Враховуючи надані відомості щодо доходу за останні два місяці роботи вважає, що виплата у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з листопада 2020 року по червень 2023 року, включно становить 209 669,60 грн (13 104,35 : 2 х 32 місяця).
Також, зазначав, що строк на звернення до суду з позовом пропущено з поважних причин з огляду на те, що він не мав можливість своєчасно укласти договір про надання правничої допомоги, оскільки він проходив строкову військову службу, а з початку повномасштабної збройної агресії рф – військову службу за контрактом, був поранений та потрапив у полон.
Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_1 просив:
визнати причину пропуску строку для подання позовної заяви поважною, визнати незаконним і скасувати наказ директора ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» № ВІК00000123-0000002714 від 10 листопада 2020 року та поновити його на посаді слюсаря з механоскладальних робіт 3 р. ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН»;
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 209 669,60 грн та судові витрати. 
11 вересня 2023 року ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» подано відзив на позов, в якому просило позов залишити без задоволення.
Відзив мотивовано тим, що позивач не повідомив своєчасно роботодавця про поважність причини його відсутності на робочому місці 15 жовтня 2020 року. У січні 2021 року ОСОБА_1 було подано аналогічну позовну заяву до Червонозаводського районного суду м. Харкова (справа № 646/81/21), до якої також було додано копію повістки, проте обидві копії містять відмінності. На копії повістки, доданої до цього позову, наявні підпис та печатка, а на копії, що була додана до позову у 2021 році були відсутні підпис ТВО військового комісара та печатка ІНФОРМАЦІЯ_1 .
До січня 2021 року оригінал повістки не мав необхідних реквізитів, а тому його не можна було вважати офіційним документом та належним доказом по справі.
Крім того, як зазначено у відзиві, в якості доказу поважності своєї відсутності на роботі у період з 15 жовтня 2020 року по 10 листопада 2020 року позивач надає копію Повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_1 ТВО № 2401/2 від 10 грудня 2020 року за підписом ТВО військового комісара.
Повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_1 ТВО № 2401/2 від 10 грудня 2020 року містить інформацію лише про те, що 15 жовтня 2020 року ОСОБА_1 був направлений до обласного збірного пункту та відправлений до військ у складі команди 03 грудня 2020 року, місце перебування позивача у цей період часу не зазначено. 
Вказане повідомлення не підтверджує той факт, що позивач у період з 15 жовтня 2020 року по 03 грудня 2020 року весь час безперервно перебував на території обласного збірного пункту і не мав можливості самостійно (а не через свою матір) і своєчасно повідомити роботодавця, про поважність причин своєї відсутності на робочому місці.
Вказували, що відповідно до наданих позивачем документів, він пройшов попередній медичний огляд тільки у грудні 2020 року. Під час призовної комісії міг пройти медичний огляд виключно 01-02 грудня, а тому твердження ОСОБА_1 про поважність його відсутності на робочому місці у період з 15 жовтня 2020 року до моменту його звільнення 10 листопада 2020 року не підтверджено належними доказами. 
Відповідно до відмітки на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення Лист 6100406918021 з наказом про звільнення, воно було вручено особисто позивачу, а тому він мав можливість особисто надати відповідачу всі документи щодо поважності його відсутності на робочому місці до його відправлення до військ 03 грудня 2020 року, однак не вчинив для цього жодних дій.
Також, ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» подано доповнення до відзиву, в яких зазначало, ОСОБА_1 у 2020 році викликався повістками лише 2 рази на 07 вересня 2020 року на 9.00 годину до призовної дільниці та на 05 жовтня 2020 року на 8.30 годин на відправку. Копія розписки від 14 жовтня 2020 року є сфальсифікованою і до призовної дільниці ОСОБА_1 прибув 15 жовтня 2020 року за власним бажанням без будь-якого виклику та повістки. 
ОСОБА_1 пройшов повний медичний огляд виключно 07 вересня 2020 року, за результатами якого згідно з протоколом №1 від 01 жовтня 2020 року він визнаний придатним до військової служби. Однак позивач 29 вересня 2020 року звернувся до ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» із заявою про прийняття на роботу з випробувальним строком, не повідомивши, що він має можливість відпрацювати лише три робочі дні до 02 жовтня 2020 року. Облікова картка призовника ОСОБА_1 свідчить про те, що він не повідомляв про місце своєї роботи, в тому числі в ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН», докази направлення відповідного повідомлення якому також відсутні. 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 травня 2024 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_1 не надано доказів своєчасного повідомлення роботодавця про причини неявки на роботу. Також, суд першої інстанції виходив з того, що позивач при влаштуванні на роботу був достеменно обізнаний про його майбутніх призов, оскільки ще 07 вересня 2020 року йому було відомо про необхідність явки на відправку на 05 жовтня 2020 року, що свідчить про відсутність наміру постійно працювати на підприємстві відповідача.
27 червня 2024 року через систему «Електронний суд» ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Керімов Алік Замірович, на вказане судове рішення подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. 
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 та його представника адвоката Керімова А. З., які підтримали апеляційну скаргу, представника відповідача адвоката Козуб О. І., який проти скарги заперечував, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Згідно з частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (пункт 2 частини 1 статті 374 ЦПК України).
Судом встановлено що 29 вересня 2020 року ОСОБА_1 на ім`я директора ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» подано заяву, в якій він просив з 30 вересня 2020 року прийняти його на постійну роботу слюсарем механоскладальних робіт 3 розряду на дільницю заливки (а.с.176).
Наказом ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» № ВІК00000285-0000002714 від 29 вересня 2020 року ОСОБА_1 прийнятий на основну роботу з 30 вересня 2020 року слюсарем механоскладальних робіт 3 розряду дільниці заливки зі строком випробування 1 місяць, тривалість робочого дня 40 годин, оклад (тарифна ставка) 6376 грн. З наказом позивач ознайомлений 30 вересня 2020 року (а.с.176 зворот).
Відповідно до витягів з табелів обліку робочого часу ОСОБА_1 відпрацьовано на в ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» 30 вересня 2020 року по 13 жовтня 2020 року, з 15 жовтня 2020 року по 10 листопада 2020 року зазначено про відсутність позивача на робочому місці (а.с.177-178).
Також, 15.10.2020, 16.10.2020, 19.10.2020, 20.10.2020, 21.10.2020, 22.10.2020, 23.10.2020, 26.10.2020, 27.10.2020, 28.10.2020, 29.10.2020, 30.10.2020, 02.11.2020, 03.11.2020, 04.11.2020, 05.11.2020, 06.11.2020, 09.11.2020, 10.11.2020 інспектором відділу кадрів, начальником відділу охорони праці, юрисконсультом та іншим слюсарем механоскладальних робіт дільниці заливки складено акти про те, що ОСОБА_1 слюсар механоскладальних робіт 3 розряду дільниці заливки до роботи у вказані дати протягом дня не приступав, Акти також містять інформацію, що ОСОБА_1 на телефонні дзвінки не відповідає, в результаті виїздів за місцем проживання ОСОБА_1 для отримання від нього письмових пояснень з приводу відсутності на робочому місці, двері ніхто не відкрив (а.с.73-91, 92-115).
Наказом (розпорядженням) ТОВ «ВІК «ХІТЛАЙН» про припинення трудового договору (контракту) № ВІК00000123-0000002714 від 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади слюсаря з механоскладальних робіт 3 розряду дільниці заливки з 16 жовтня 2020 року на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України на підставі доповідних та актів про відсутність з 15 жовтня 2020 року до 10 листопада 2020 року (а.с. 8, 73-115).
Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення Копія вказаного Наказу отримана засобами поштового зв`язку 26 листопада 2020 року вручено особисто « ОСОБА_3 » (а.с. 117).
Відповідно до повідомлення тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 10 грудня 2020 року, № 2401/2 ОСОБА_1 ,1995 року народження, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Указу Президента України від 16 січня 2020 року №13/2020 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2020 році» рішенням районної призовної комісії визнаний придатним до військової служби та призваний на строкову військову службу – 15 жовтня 2020 року направлений до обласного збірного пункту. Відправлений до військ у складі команди, наказ ХОВК № 74 від 03 грудня 2020 року. (а.с.10, 163).
06 лютого 2024 року ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомлено, що ОСОБА_1 на збірний пункт Харківського ОВК з Харківського ОВК Харківської області був представлений 15 жовтня 2020 року (підстава – іменний список на військову команду). Представити дані щодо періоду перебування на збірному пункті ОСОБА_1 та надання йому короткочасних звільнень під час знаходження на збірному пункті Харківського ОВК неможливо у зв`язку зі знищенням книги обліку звільнених призовників з ОЗП ІНФОРМАЦІЯ_1 (акт знищення № 165/ВПСК від 24 лютого 2023 року). ОСОБА_1 зі збірного пункту Харківського ОВК був відправлений 03 грудня 2020 року в складі команди № 64/5531 до в/ч НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) (а.с.153).
Як вбачається з облікової картки призовника ОСОБА_1 , останній визнаний придатним до військової служби (протокол призовної комісії № 1 від 01 жовтня 2020 року) та був відправлений у військову частину 03 грудня 2020 року. Дані про місце роботи ОСОБА_1 в обліковій картці призовника відсутні (а.с.156-161).
Також облікова картка містить дві розписки, які підписані ОСОБА_1 від 31 серпня 2020 року про необхідність його явки на призовну дільницю на 04 вересня 2020 року на 9.00 та від 07 вересня 2020 року про необхідність з`явитись на відправку на 05 жовтня 2020 року на 8.30 (а.с.162).
15 жовтня 2020 року ОСОБА_1 внесено до іменного списку на військову команду № НОМЕР_2 , що направляється з Харківського ОРВК на обласний збірний пункт для відправлення у військову частину (а.с.164).
Відповідно до довідки ВЧ № НОМЕР_1 НГУ від 31 березня 2023 року за №1411 ОСОБА_1 проходив строкову службу у ВЧ № НОМЕР_1 з 03 грудня 2020 року по 14 березня 2023 року. З 15 березня 2023 року по теперішній час проходить військову службу за контрактом у ВЧ № НОМЕР_1 (а.с.17).
Згідно з довідками з військової частини ОСОБА_1 у період з 18 лютого 2021 року по 18 липня 2021 року, з 31 липня 2021 року по 07 грудня 2021 року, з 13 грудня 2021 року по 23 лютого 2022 року, з 24 лютого 2022 року по 17 травня 2022 року брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, перебуваючи безпосередньо у районі та в період зазначених заходів м. Маріуполь, Донецької області, Донецькій та Луганській областях (а.с. 19-20). 
Відповідно до Акту № 100/23 ВЧ № 3057 НГУ від 24 квітня 2023 року вбачається, що ОСОБА_1 отримав поранення 17 квітня 2022 року, 18 травня 2022 року був полонений разом з військовослужбовцями, які знаходились у польовому шпиталі на «Азовсталь», м. Маріуполь, звільнений 03 листопада 2022 року в рамках чергового обміну військовополоненими (а.с.21-24).
Відповідно до довідки ДП «Український національний центр розбудови миру» від 10 листопада 2022 року за № 6938-22 ОСОБА_1 перебував у полоні та був звільнений 03 листопада 2022 року (а.с. 18). 
Ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 червня 2023 року позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу – залишено без розгляду (а.с. 14-15). Вказана ухвала мотивована тим, що позовну заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи. 
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин 3 та 4 статті 119 цього Кодексу.
Відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано захід стягнення у вигляді догани або звільнення.
Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.
Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на час призову позивача) (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, він також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, отже є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на строкову військову службу.
Відповідно до статті 15 Закону № 2232-XII на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу (далі - громадяни призовного віку). Громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
Призов громадян України на строкову військову службу включає проходження ними призовної комісії та відправлення їх до військових частин (частина 3 статті 15 Закону № 2232-XII, абзац 2 пункту 57 Положення № 352). 
Згідно з частиною 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3 та 4 статті 119 КЗпП України, а також частиною 1 статті 51, частиною 5 статті 53, частиною 3 статті 57, частиною 5 статті 61 Закону України «Про освіту».
Відповідно до статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно з Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 про часткову мобілізацію, затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII, в Україні почав діяти особливий період.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17, провадження № 11-609апп19).
Отже, на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв особливий період та Указ Президента України від 16 січня 2020 року № 13/2020 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2020 році».
Відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Отже, за працівниками, призваними, зокрема на строкову військову службу під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток, зокрема на підприємстві, у якому вони працювали на час призову. 
Подібні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 577/203/17-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 631/1919/16-ц, від 25 липня 2018 року у справі № 761/33202/16-ц, від 04 лютого 2019 року у справі № 426/11214/17, 07 жовтня 2020 року у справі № 505/3941/16-ц, провадження № 61-30300св18, постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 813/402/17, провадження № 11-609апп19.
Підставою для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві є сам факт призову, який підтверджується наданими власнику або уповноваженому ним органу відповідними документами, зокрема довідками, витягами з наказів, повістками, розпорядженнями, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
У разі, якщо підстави для звільнення працівника виникли до його призову на військову службу його звільнення можливе лише до того, як він був призваний на військову службу під час дії особливого періоду.
Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 163/1714/16-ц, провадження № 61-10341св18, від 07 жовтня 2020 року у справі № 425/3174/17, провадження № 61-42621св18.
Зважаючи, що з 15 жовтня 2020 року ОСОБА_1 був фактично призваний на строкову військову службу, враховуючи те, що позивач звільнений наказом відповідача від 10 листопада 2020 року - під час проходження строкової служби в період дії особливого періоду, трудове законодавство, зокрема частина 3 статті 119 КЗпП України, стаття 30 Закону № 2232-XII, забороняє звільнення такого працівника.
За таких обставин судова колегія дійшла висновку, що позивача звільнено із займаної посади з порушенням вимог частини 3 статті 119 КЗпП України 
Між тим, строки звернення до суду у справах щодо трудових правовідносин врегульовано нормами КЗпП України, а не нормами ЦК України, тому посилання заявника на неврахування положення пункту 4 частини 1 статті 263 ЦК України, щодо зупинення перебігу позовної давності, є помилковими.
Працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - у місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки (частина 1 статті 233 КЗпП України).
Зазначені строки звернення до суду застосовуються виключно щодо спорів, які за своєю юридичною природою належать до трудового права.
Звертаючись з позовом ОСОБА_1 просив суд поновити їй строк для звернення до суду.
З урахуванням специфіки розгляду трудових спорів, строк звернення до суду за захистом трудового права є спеціальним строком для судового захисту трудових прав, встановленим положеннями статті 233 КЗпП України.
Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи, права і обов`язки сторін.
Так, частина 1 статті 233 КЗпП України підтверджує визнання тримісячного строку як загального строку для звернення за захистом суб`єктивних трудових прав працівників.
Разом з тим ця стаття встановлює виняток для спорів про звільнення.
Спір про звільнення - це спір за заявою про поновлення на роботі.
Для звернення з позовами про поновлення на роботі встановлено місячний строк.
Повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, стаття 233 КЗпП України конкретизує це правило стосовно звільнення працівника.
У цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки із записом про звільнення.
Встановлені статтею 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Ці строки не перериваються і не зупиняються.
Відповідно до статті 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Вказана правова норма не передбачає переліку поважних причин для поновлення строку, оскільки їх поважність має визначатися в кожному випадку залежно від конкретних обставин. Як поважні причини пропуску строку, встановленого у частині 1 статті 233 КЗпП України, мають кваліфікуватися ті, які об`єктивно перешкоджали чи створювали труднощі для своєчасного звернення до суду та підтверджені належними доказами.
У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску строків, визначених статтею 233 КЗпП України, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк.
Передбачений статтею 233 КЗпП України місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору.
Наслідки пропуску строку звернення до суду у вигляді відмови в задоволенні позову застосовуються судом лише, якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але такі строки пропущено та підстав для їх поновлення не встановлено. У разі, коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості.
Матеріали справи свідчать, що копію наказу про звільнення позивачем отримано 26 листопада 2020 року, що не спростовано ОСОБА_1 . Доказів, що поштове відправлення отримано іншою особою матеріали справи не містять.
З позовом ОСОБА_1 звернувся у липня 2023 року, тобто, з значним пропуском строку, встановленого частиною першою статті 233 КЗпП України.
Обґрунтовуючи наявність підстав для поновлення строку ОСОБА_1 зазначає, що він проходив військову службу, в подальшому приймав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв`язку з військовою агресією рф проти України, перебував у полоні, у зв`язку з чим не мав можливість своєчасно звернутись до суду з відповідним позовом.
Зважаючи, що обставини, на які посилається позивач не залежали від його волі пов`язані з дійсно істотними перешкодами та труднощами, що унеможливили або суттєво ускладнили можливість своєчасного звернення до суду, судова колегія вважає за можливе поновити передбачений статтею 233 КЗпП України строк звернення до суду з позовом про поновлення на роботі.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (надалі Порядок).
Згідно з пунктами 5, 8 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи те, що спірний наказ про звільнення підлягає скасуванню, позивач - поновленню на роботі, колегія визнає наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є  середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що  передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в  якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
З наведеного можна зробити висновок про те, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу.
Водночас, якщо в розрахунковому періоді є хоча б один повний відпрацьований день, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за такий робочий день.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з не залежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини 2 статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з не залежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати, бо є заробітною платою.
Такий правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладений у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19.
У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 зроблено правовий висновок, що «виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини 3 статті 117 КЗпП, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року».
Такий висновок підтверджений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18), у якій не встановлено підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16.
Частиною 3 статті 119 КЗпП України (у редакції, що діяла до 19 липня 2022 року) передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Законом України від 01 липня 2022 року № 2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі – Закон № 2352-IX), який набрав чинності з 19 липня 2022 року, внесено зміни до КЗпП та у частині 3 статті 119 КЗпП слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Із набранням чинності Законом № 2352-IX відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади.
Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків).
Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
Згідно з довідкою № ВІК00000013 від 11 липня 2023 року про заробітну плату Дохід позивача за період з 30 вересня 2020 року по 16 жовтня 2020 року за 10 робочих днів склав 13 104,35 грн. (а.с.12).
Зважаючи, що 19 липня 2022 року були внесені зміни у чинне трудове законодавство та роботодавець був звільнений від обов`язку сплати середнього заробітку працівникові, який перебуває на військовій службі, то судова колегія вважає, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 жовтня 2020 року по 19 липня 2022 року, тобто за 440 робочих днів.
Отже, стягненню підлягає 13 104,35 грн/10 х 440 = 576591,40 грн з подальшим вирахуванням податків та зборів.
Між тим, відповідно до частини 1 статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Як вбачається з уточненої позовної заяви, ОСОБА_1 просив стягнути 209669,60 грн, отже, саме ця сума підлягає стягненню з подальшим вирахуванням податків та зборів.
За результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.
Отже, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина 13 статті 141 ЦПК України).
У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Отже, судові витрати по справі підлягають стягнення з відповідача на користь держави та їх розмір становить - (1073,60 грн + 2096,70) + (1073,60 грн + 2096,70) х 1,5 = 7925,75 грн.
Керуючись ст. ст. 367, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 травня 2024 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення оплати за час вимушеного прогулу задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк для звернення до суду з позовом про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.
Визнати незаконним і скасувати наказ директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» № ВІК00000123-0000002714 від 10 листопада 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді слюсаря з механоскладальних робіт 3 розряду Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» (м. Харків, вул. Мороховецька, 2, код ЄДРПОУ 37999261) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 209 669 (двісті дев`ять тисяч шістсот шістдесят дев`ять) грн 60 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІК «ХІТЛАЙН» (м. Харків, вул. Мороховецька, 2, код ЄДРПОУ 37999261) на користь держави 7925 (січ тисяч дев`ятсот двадцять п`ять) грн 75 коп. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 27 вересня 2024  року.

Головуючий                                                                Ю.М. Мальований
 
Судді                                                                          О.В. Маміна

       В.Б. Яцина