ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14941/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Панова Г. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  16 липня 2024 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:  

Головуючого судді                              Файдюка В.В.,
Суддів                                                  Кобаля М.І.,
                                                              Мєзєнцева Є.І.,
При секретарі                                          Масловській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національного антикорупційного бюро України про визнання протиправним та скасування актів, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Національного антикорупційного бюро України (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 785-н від 29.03.2021 «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 »;
- визнати протиправним та скасувати наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 46-ДСК від 29.03.2021 «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 48-ДСК від 31.03.2021 «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 1027-н від 29.04.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » з внесеними до нього змінами згідно наказу № 1028-н від 29.04.2021 «Про внесення змін до наказу Директора Національного антикорупційного бюро України № 1027-н від 29.04.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » в частині припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури і штатного розпису, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржувані накази є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позаяк, на виконання рішення суду в справі № 640/11970/20, що набрало законної сили, звільнення позивача було визнано незаконним та позивача було поновлено на посаді керівника другого підрозділу детективів, з якої його звільнено, втім, на виконання вказаного рішення суду, відповідачем було створено 29.03.2021 п`ятий підрозділ детективів, при цьому, вже 31.03.2021 новостворену посаду було скорочено, що є очевидно штучним створенням передумов для поновлення позивача на посаді, проте аж ніяк не належним виконанням рішення суду, адже знову призвело до незаконного звільнення позивача з посади, тільки з використанням інших інструментів для цього.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.06.2021 було відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Національного антикорупційного бюро України в частині вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Директора Національного антикорупційного бюро України № 785-н від 29.03.2021 «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 ».
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року залишено без змін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.09.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26.05.2022 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року у справі № 640/14941/21 - без змін.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2022 провадження в адміністративній справі поновлено.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року адміністративний позов - задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 46-ДСК від 29.03.2021 «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України».
Визнано протиправним та скасовано наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 48-ДСК від 31.03.2021 «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України».
Визнано протиправним та скасовано наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 1027-н від 29.04.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » з внесеними до нього змінами згідно наказу № 1028-н від 29.04.2021 «Про внесення змін до наказу Директора Національного антикорупційного бюро України № 1027-н від 29.04.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » в частині припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури і штатного розпису, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що, у даному випадку, вбачається, що замість відновлення прав позивача, які він мав на момент його протиправного звільнення з займаної посади державної служби, прийняття відповідачем оскаржуваних рішень призвело до нових порушень прав позивача, адже саме по собі створення П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, введення посади Керівника вказаного підрозділу, а також майже одночасне її скорочення відбулося безпідставно, в порушення законних прав та інтересів ОСОБА_1 , а тому, накази про його створення і скасування є протиправними та підлягають скасуванню. 
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, вважаючи його таким, що прийняте з порушенням норма матеріального та процесуального права,  відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги наголошено, що факт виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі №640/11970/20 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підтверджується постановою державного виконавця про закінчення виконавчого провадження від 17.08.2021 у ВП № НОМЕР_2, яка визнана правомірною судовими рішеннями у справі №           640/21993/21. Тому у силу положень «ч. 1 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» воно не може бути розпочате знову.
Вказує, що із ч. 3 ст. 5 Закону № 1698 структура, штатний розклад, положення про структурні підрозділи, посадові інструкції працівників Національного бюро затверджуються Директором Національного бюро.  Відповідно до п. 4 ч. 1 от. 8 Закону № 1698 директор Національного бюро затверджує кошторис, структуру та штатну чисельність центрального та територіальних управлінь Національного бюро.
Зазначає, що системний аналіз норм ч. 3 ст. 5, п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону № 1698 дає підстави для висновку про те, що питання визначення структури Національного бюро віднесено до виключної компетенції Директора Національного бюро. Зауважує, що визначення структури Національного бюро належить до варіативних дискреційних повноважень Директора Національного бюро.
07 липня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача, а якому він просить апеляційну скаргу - Національного антикорупційного бюро України - задовольнити частково.
2. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року - скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.
4. Визнати протиправним та скасувати наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 48-ДСК від 31.03.2021 «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України».
5. Визнати протиправним та скасувати наказ Директора Національного антикорупційного бюро України № 1027-н від 29.04.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » з внесеними до нього змінами згідно наказу № 1028-н від 29.04.2021«Про внесення змін до наказу Директора Національного антикорупційного бюро України № 1027-н від 29.04.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » в частині припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури і штатного розпису, пункт 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
6. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
7. Стягнути з Національного антикорупційного бюро України (03035, м. Київ, вул. Дениса Монастирського, 3, код ЄДРПОУ 39751280) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2021 по день ухвалення цього рішення.
8. У задоволенні іншої частини позивних вимог відмовити.
Вказує, що скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. З урахуванням вищезазначеного, Київський окружний адміністративний суд, ухвалюючи Оскаржуване рішення щодо визнання протиправними і скасування індивідуальних актів, в силу вимог статті 235 КЗпП України, а також положень ст.ст. 244- 245 КАС України, був зобов`язаний у відповідному рішенні вирішити похідні питання про поновлення позивача на раніше займаній посаді в Національному бюро, з одночасним прийняттям рішення про виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, зазначає, що підводячи підсумки детального аналізу доводів та міркувань відповідача в апеляційній скарзі, а так само аналізу мотивувальної і резолютивної частин оскаржуваного рішення, позивач погоджується з тим, що позовна вимога про скасування протиправного наказу Директора Національного бюро №46-ДСК від 29.03.2021 вірогідно має розглядатись в порядку ст. 383 КАС України в межах справи № 640/11970/20.
Відповідно до ч. 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Директора Національного антикорупційного бюро України від 22.03.2016 № 328-р «Про призначення ОСОБА_1 » на підставі протоколу засідання конкурсної комісії від 14.03.2016 № 28 ОСОБА_1 з 24.03.2016 призначено на посаду заступника начальника Другого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів як такого, що пройшов за конкурсом.
24.03.2016 ОСОБА_1 було прийнято присягу державного службовця.
Розпорядженням Директора Національного антикорупційного бюро України № 372- р від 15.03.2017 «Про призначення та встановлення умов оплати праці ОСОБА_3 », позивача з 16.03.2017 призначено на посаду Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
Наказом Директора Національного антикорупційного бюро від 18.05.2020 № 28-н «Про застосування дисциплінарного стягнення до Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_1 », за вчинення дисциплінарних проступків, передбачених п. п. 2, 4, 5, 9 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.
Внаслідок цього, також було прийняте розпорядження Національного антикорупційного бюро України від 18.05.2020 № 697-р «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », яким припинено державну службу позивача з 19.05.2020 та звільнено з посади Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
Разом з тим, за результатом оскарження ОСОБА_1 свого звільнення, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі № 640/11970/20, з урахуванням ухвали від 31.03.2021 про виправлення арифметичної помилки, частину позовних вимог ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Директора Національного антикорупційного бюро України від 18.05.2020 року № 28-н «Про застосування дисциплінарного стягнення до Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_1 »; визнано протиправним та скасовано розпорядження Директора Національного антикорупційного бюро України від 18.05.2020 року № 697-р «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на державній службі в Національному антикорупційному бюро України на посаді Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України; стягнуто з Національного антикорупційного бюро України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 травня 2020 року по 26 жовтня 2020 року у розмірі 697326 (шістсот дев 'яносто сім тисяч триста двадцять шість) гривня, 30 копійок.
З метою виконання вказаної постанови Шостого апеляційного адміністративного суду, наказом Директора Національного бюро від 29.03.2021 № 46-ДСК «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України», було внесено зміни до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України, а саме, створено П`ятий підрозділ детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро в особі однієї штатної одиниці - його Керівника.
Крім того, Директором Національного бюро також прийнято наказ від 29.03.2021                    № 785-н про поновлення на посаді ОСОБА_1 », яким позивача поновлено на новоствореній посаді Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
30.03.2021 з зазначеним наказом було ознайомлено позивача, а на наступний день наказом Директора Національного бюро від 31.03.2021 № 48-ДСК «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України», новостворену посаду Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро, було скорочено, а позивача відповідно до ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» повідомлено про наступне припинення державної служби та звільнено на підставі п. 1 ст. 87 вказаного Закону.
Наказом Директора Національного бюро від 29.04.2021 № 1027-н «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та № 1028-н «Про внесення змін до наказу Директора Національного антикорупційного бюро України від 29.05.2021 № 1027-н «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 05.05.2021 з новоствореної посади Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України у зв`язку з її скороченням та зміною структури і штатного розпису, на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Позивач вважає, що зазначеними діями та рішеннями відповідача, зокрема прийнятими Директором Національного бюро індивідуальними актами на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі № 640/11970/20, його права не було поновлено, а навпаки порушено, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до ст. 5 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі - КЗпП України), держава гарантує працездатним громадянам України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», визначено правові основи організації та діяльності Національного антикорупційного бюро України.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», Національне антикорупційне бюро України (далі - Національне бюро) є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
Завданням Національного бюро є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції.
Приписи ст. 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», визначають, що до працівників Національного бюро належать особи, які є гласними і негласними штатними працівниками, з числа осіб начальницького складу, державних службовців та інших працівників, які працюють за трудовими договорами в Національному бюро.
Оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, а також в інших справах, витребуваних до Національного бюро прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування працівниками Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро, а також оперативно-технічні підрозділи і підрозділи внутрішнього контролю.
На службу до Національного бюро приймаються на конкурсній, добровільній, контрактній основі громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги до професійної придатності визначаються Директором Національного бюро. Призначення на посади у Національному бюро здійснюється виключно за результатами відкритого конкурсу, що проводиться в порядку, визначеному Директором Національного бюро, крім призначення на посади першого заступника та заступників Директора Національного бюро.
Трудові відносини працівників Національного бюро регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На спеціалістів Національного бюро, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади спеціалістів Національного бюро відносяться до відповідних категорій посад працівників апарату міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, їх територіальних органів у порядку, встановленому законодавством.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України «Про державну службу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Основні обов`язки державного службовця визначені статтею 8 Закону, серед яких, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.
При цьому, згідно п. п. 2, 5 ч. 1 ст. 4 Закону, державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень.
Відповідно до норм п. 1 ч. 1 ст. 62 Закону, державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також, зокрема, не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця.
Матеріалами справи встановлено, що позивач, перебував на посаді Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів, однак його було звільнено з даної посади.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі                    № 640/11970/20, апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2020 року скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Директора Національного антикорупційного бюро України від 18.05.2020 року № 28-н «Про застосування дисциплінарного стягнення до Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_1 ».
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Директора Національного антикорупційного бюро України від 18.05.2020 року № 697-р «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України.
Стягнуто з Національного антикорупційного бюро України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 травня 2020 року по 26 жовтня 2020 року у розмірі 628 871 (шістсот двадцять вісім тисяч вісімсот сімдесят одна) гривня 14 копійок.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 121 158 (сто двадцять одна тисяча сто п`ятдесят вісім) гривень 66 копійок.
Отже, рішенням суду, що набрало законної сили, позивача було поновлено саме на посаді Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України. 
На виконання рішення суду, позивача було поновлено у Національному бюро, шляхом створення П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро.
Однак, як вірно встановлено судом першої інстанції, створення П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро без передбачення в його структурі інших підпорядкованих одиниць (відділів) і підлеглих працівників  призводить до неможливості невиконання позивачем основних засад проходження державної служби та виконання функцій керівника за таких умов, що нівелює сам зміст та функціональне навантаження такої посади.
Згідно з нормами ч. 3 ст. 5 Закону № 1698, структура, штатний розклад, положення про структурні підрозділи, посадові інструкції працівників Національного бюро затверджуються Директором Національного бюро.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону № 1698, директор Національного бюро затверджує кошторис, структуру та штатну чисельність центрального та територіальних управлінь Національного бюро.
Отже, системний аналіз норм ч. 3 ст. 5, п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону № 1698, дає підстави для висновку про те, що питання визначення структури Національного бюро віднесено до виключної компетенції Директора Національного бюро.
Так, матеріалами справи встановлено, що 30.03.2021 Керівником відділу по роботі з персоналом Національного бюро було ознайомлено позивача з наказом Директора НАБУ від 29.03.2021 № 785-н «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 », в якому зазначено, що на підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі № 640/11970/20, доповідної записки заступника Керівника юридичного управління Майстренка О.М. від 24.03.2021 № 10/6839-01, прийнято рішення поновити ОСОБА_1 на посаді Керівника п`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України з 17.03.2021, на якій позивач не працював, а також конкурс на яку згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 4, ч. 5 ст. 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», не проходив, при цьому, з моменту поновлення на посаді за рішенням суду, П`ятого підрозділу детективів в структурі та штатному розписі Національного антикорупційного бюро України, не існувало, що не заперечується сторонами.
Таким чином, вказаним наказом позивача було поновлено на посаді з 17.03.2021, тоді як посада і підрозділ було створено в структурі Національного бюро 29.03.2021, тобто, фактично судом вірно встановлено, що на момент поновлення позивача на посаді, такої посади не існувало у штаті відповідача.
У той же час, наказом від 29.03.2021 № 46-ДСК, внесено зміни до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного бюро, а саме включено до них новостворений П`ятий підрозділ детективів Головного підрозділу детективів в одній особі його Керівника. При цьому, згідно вказаного наказу, введення в дію відповідних змін визначено в минулому, а саме з 17.03.2021.
Колегія суддів вважає, що створенням посади Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро, як посади державної служби було порушено вимоги абз. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» від 04.10.2019 № 187-IX), якими передбачено, що особами начальницького складу є працівники підрозділів швидкого реагування, захисту учасників кримінального судочинства та забезпечення безпеки працівників відповідно до цього Закону, оперативно-технічних підрозділів та підрозділів детективів Національного бюро, з огляду на що, посада Керівника П`ятого чи будь-якого іншого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро повинна була бути віднесена до посад осіб начальницького складу.
Позивач, при цьому, наголошує на тому, що включення П`ятого підрозділу детективів до структури Головного підрозділу детективів Національного бюро було штучним, у зв`язку з тим, що воно не виконувало жодної його функції. 
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що відповідачем вказаних обставин не спростовано. При цьому відповідач посилається лише на дискреційні повноваження. 
Так, згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. При реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Однак, колегія суддів звертає увагу, що згідно профілю професійної компетентності посади «Керівник Другого підрозділу детективів» Національного бюро, затвердженого 01.12.2016 т.в.о. Директора Національного бюро Углавою Г.Т. , вказано, що мета посади Керівника Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро, яку до звільнення займав позивач, є забезпечення ефективної діяльності підлеглих працівників, направленої на попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, забезпечення відшкодування збитків від скоєних злочинів та виконання судових рішень щодо конфіскації предметів злочину і майна підозрюваних (обвинувачених) під час кримінальних проваджень.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що зміст посади, яку до звільнення займав позивач, відповідно до вказаного профілю посади, полягав, зокрема, у наступному: розробка перспективних, поточних та оперативних планів Національного антикорупційного бюро України; організація оперативно-розшукової діяльності, контроль за додержанням законності при веденні оперативно-розшукових справ детективами підрозділу; організація досудового розслідування силами підлеглих детективів з використанням повноваження керівника органу досудового розслідування; участь у розробці змін до кримінально-процесуального та іншого законодавства з метою удосконалення методів та форм боротьби з корупцією, дотримання відповідних міжнародних стандартів та норм; організація міжнародного правового співробітництва із компетентними органами іноземних держав, міжнародними організаціями при проведенні оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування; координація взаємодії підрозділу детективів з іншими правоохоронними органами з питань проведення оперативно-розшукових заходів та досудових розслідувань; забезпечення контролю за дотриманням службової дисципліни серед підлеглих; участь у розробці програм оцінки працівників, мотиваційних програм для працівників, програм розвитку працівників.
Таким чином, поновлення правового стану та прав позивача до того, який він займав до моменту його протиправного звільнення, що і є основним завданням адміністративного судочинства, мало полягати не лише у формальному призначенні ОСОБА_1 на посаду з тотожною назвою Підрозділу до його звільнення, але і яка повинна була відповідати профілю тієї посади, яку позивач займав до його звільнення, а перелік службових повноважень відповідати тим, які зазначені в посадовій інструкції Керівника підрозділу детективів Головного підрозділу детективів, затверджені Директором Національно бюро 16.03.2017, які мав позивач на час його протиправного звільнення з займаної посади.
Водночас, посада на яку було поновлено позивача, була створена лише на два дні, при цьому, без жодного мотивування та обґрунтування доцільності прийняття такого рішення.
Отже, створення нового відділу в якому наявна лише одна посада керівника (на неї поновлено позивача), без співробітників, з огляду на те, що відділ проіснував лише два дні, свідчить про відсутність доцільності створення такого відділу.
Судом першої інстанції наголошено, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду. У даному випадку, у площині цього спору йдеться не стільки про назву посади державної служби і коло повноважень за цією посадою, скільки про необхідність відновити порушене право позивача працювати на посаді державної служби в тому органі (інституції), з посади у якому її було неправомірно звільнено, з урахуванням, зокрема (але не виключно) його фаху, освітньо-кваліфікаційного рівня, категорії раніше займаної посади тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у рішенні по справі «П`єрсак проти Бельгії» від 01.10.1982 (Скарга № 8692/79) Європейський суд з прав людини зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quoante.
Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Так, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі «Афанасьев проти України» (заява №38722/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Виконання судового рішення, як завершальна стадія судового провадження є невід`ємним елементом права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Практика Європейського суду з прав людини (справи «Юрій Миколайович Іванов проти України» (Рішення від 15.10.2009, остаточне від 15.01.2010), «Горнсбі проти Греції» (Рішення від 19.03.1997) вказує на те, що право на справедливий суд є ілюзорним, якщо судове рішення залишається невиконаним.
Як встановлено судом, правовою підставою, окрім іншого, для прийняття наказу щодо внесення відповідних змін до структури, штатного розкладу і штатного розпису Національного бюро, слугувала службова записка Керівника Головного підрозділу детективів від 25.03.2021 № 04/6911-01, щодо необхідності створення П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро, та єдиною причиною створення вказаної посади у службовій записці було визначено, не відновлення порушених прав позивача за результатами його протиправного звільнення, а необхідність технічного виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2021 у справі № 640/11970/20, водночас, формальне поновлення позивача на новоствореній посаді у новому підрозділі з майже одночасним попередженням позивача про звільнення, не є законним та обґрунтованим та створює лише зовнішні ознаки забезпечення права на проходження державної служби, але без вирішення питання по суті, тобто відновлення попередньо порушених прав позивача.
Як вже зазначалось вище, 30.03.2021 Керівником відділу по роботі з персоналом Національного бюро було ознайомлено позивача з наказом Директора НАБУ від 29.03.2021 № 785-н «Про поновлення на посаді ОСОБА_1 ». З вказаної дати ОСОБА_1 фактично приступив до виконання обов`язків на новоствореній посаді. У той же час, в цей же день, тобто 30.03.2021 Керівником Головного підрозділу детективів за погодженням з Першим заступником Директора Національного бюро було підготовлено, а Директором Національного бюро розглянуто і погоджено службову записку № 04/7162-01 від 30.03.2021, якою пропонувалось скоротити щойно створену посаду державної служби «Керівник П`ятого підрозділу Головного підрозділу детективів Національного бюро», замість якої повернути запозичену на декілька днів посаду державної служби «Головний спеціаліст Відділу проектування, розвитку та супроводження IT систем Управління інформаційних технологій».
Вже 31.03.2021 наказом Директора Національного бюро № 48-ДСК від 31.03.2021 новостворену посаду Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного бюро, було скорочено з 01.04.2021, а позивачу 31.03.2021 повідомлено про наступне припинення державної служби та звільнення його з посади на підставі пункту 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Згідно норм п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Не заперечуючи права та компетенції Директора Національного бюро, як керівника державного органу визначати структуру Національного бюро, штатного розкладу та розпису, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що, у даному випадку, вбачається, що замість відновлення прав позивача, які він мав на момент його протиправного звільнення з займаної посади державної служби, прийняття відповідачем оскаржуваних рішень призвело до нових порушень прав позивача, адже саме по собі створення П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, введення посади Керівника вказаного підрозділу, а також майже одночасне її скорочення відбулося безпідставно, в порушення законних прав та інтересів ОСОБА_1 , а тому, накази про його створення і скасування є протиправними та підлягають скасуванню.
Відтак, накази Директора Національного бюро від 29.03.2021 № 46-ДСК та від 31.03.2021 № 48-ДСК «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України», від 29.04.2021 № 1027-н та № 1028-н «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » є протиправними та підлягають скасуванню.
Щодо доводів апелянта та позивача в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Директора Національного антикорупційного бюро України від 29.03.2021 № 46-ДСК «Про внесення змін до структури, штатного розкладу та штатного розпису Національного антикорупційного бюро України» з посиланням на те, що вказаний наказ стосується виконання рішення суду у справі № 640/11970/20, слід зазначити.
Колегія суддів вважає, що такі доводи є безпідставними, оскільки цей наказ прийнятий після прийняття рішення суду в справі про поновлення позивача на посаді, безпосередньо резолютивної частини рішення суду у справі 640/11970/20 не стосується та судами попередніх інстанцій не досліджувався, до того ж, судом враховується й те, що позивачем у межах розгляду справі № 640/11970/20 подавалось клопотання про роз`яснення постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, за наслідком розгляду якої Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 31.03.2021 у задоволенні вказаної заяви відмовив та зазначив, зокрема, те, що питання правомірності внесення змін до структури штату НАБ України не було предметом розгляду справи, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції у межах справи № 640/11970/20 не уповноважений вирішувати питання щодо наявності у відповідача обов`язку із скасування наказу, на підставі якого вносилися зміни до структури Національного бюро.
Крім того, колегія суддів наголошує, що відповідно до ч. 1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 5 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Таким чином, вимоги позивача, викладені у відзиві на апеляціну скаргу щодо поновлення його на посаді Керівника П`ятого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України та стягнення з Національного антикорупційного бюро України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.05.2021 по день ухвалення цього рішення, судом апеляційної інстанції не розглядаються, оскільки такі вимоги не були заявлені ним у позовній заяві, апеляційна скарга на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 січня 2024 року позивачем подана не була.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від     30 січня 2024 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 16 липня 2024 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       М.І. Кобаль
                                                                                                    
                                                                                                           Є.І Мєзєнцев