ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2024 р. 	Справа № 440/9/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.03.2023, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, по справі № 440/9/23
за позовом               ОСОБА_1  
до              Військової частини НОМЕР_1  
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
У січня 2023 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, в якій просить: 
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 квітня 2021 року по 21 грудня 2022 року за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року,
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 квітня 2021 року по день фактичної виплати індексації - 21 грудня 2022 року, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням, за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 440/9/23 задоволено частково позов ОСОБА_1  до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 відповідно до положень статті 117 КЗпП України середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку, а саме: з 04 квітня 2021 року по день фактичної виплати індексації - 21 грудня 2022 року включно, але не більш як за шість місяців.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 квітня 2021 року по день фактичної виплати індексації - 21 грудня 2022 року, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Відповідач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права,  просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що не визначення судом першої інстанції розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, та не зменшення його розміру з урахуванням обставин по справі призведе до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Неповне та невсебічне встановлення судом першої інстанції обставин по справі, на думку апелянта, полягає у тому, що суд першої інстанції не встановив: розміру відшкодування, розміру середньоденного заробітку, ймовірний розмір, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та сум середнього заробітку, що підлягатимуть виплаті за несвоєчасний розрахунок.
Позивач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи те, що справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження, від учасників справи не надійшло клопотання про розгляд справи за їх участю, правовідносини та предмет доказування у справі, не вимагають витребування нових доказів та  проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, то за таких обставин колегія суддів вважає за необхідне розглянути справу в порядку письмового провадження. 
За приписами статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (частина перша). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина друга).
Колегія суддів, вивчивши обставини справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02 квітня 2021 року № 82, молодшого сержанта ОСОБА_1 , начальника сховища відділу зберігання пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09 березня 2021 року № 3-РС відповідно до пункту другого частини п`ятої пункту "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з 03 квітня 2021 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у справі № 440/689/22 задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.  
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням індексу споживчих цін для розрахунку індексації - січень 2008 року. 
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням індексу споживчих цін для розрахунку індексації - січень 2008 року та здійснити її виплату з урахуванням фактично виплачених сум.
Військовою частиною НОМЕР_1 на виконання рішення суду у справі № 440/689/22 нараховано та виплачена ОСОБА_1 суму індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року у розмірі 77 935,33 грн, що підтверджується банківською випискою.
Не погодившись із бездіяльністю відповідача щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 03 квітня 2021 року по 21 грудня 2022 року включно, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково вимоги позову суд першої інстанції  прийшов до висновку,  що при виплаті 21 грудня 2022 року індексації грошового забезпеченні в сумі 77 935,33 грн відповідач не виплатив позивачу відповідно до положень статті 117 КЗпП України середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців,  а відтак відповідачем допущено бездіяльності щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з дня, наступного за днем звільнення зі служби, тобто з 04 квітня 2021 року, по день фактичної виплати грошового забезпечення при звільненні – 21 грудня 2022 року, але не більш як за шість місяців. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (рішення підлягає перегляду в частині задоволених позовних вимог), колегія суддів зазначає наступне.  
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За приписами частини першої статті 47 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців із військової служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
Ураховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, Верховний Суд, зокрема у постановах від 20.01.2021 у справі № 200/4185/20-а, від 31.03.2021 у справі № 340/970/20, від 24.06.2021 у справі № 480/2577/20, дійшов висновку про можливість застосування норм ст.ст. 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
За приписами статті 116 КЗпП України (тут і надалі в редакції, станом на момент виникнення спірних правовідносин, тобто на момент звільнення позивач із служби) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, роботодавець в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до статті 117 КЗпП України (в редакції, що була чинною до 19.07.2022)  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Згідно до частини першої статті 117 КЗпП України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 № 2352-IX, який набрав чинності 19.07.2022), у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
З аналізу вищенаведених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум.
Водночас, відмінність редакцій частини першої статті 117 КЗпП України до  прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 № 2352-IX  та після його набрання чинності, полягає загалом у тому, що до 19.07.2022  не було обмежень  щодо періоду  обрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку  і  оплаті підлягав ввесь період затримки розрахунку без обмеження, тоді як  після 19.07.2022 час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.
При цьому, виходячи зі змісту трудових правовідносин між працівником та підприємством, установою, організацією, під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Для захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця можливо застосувати відповідальність. Однак, вказаною нормою, починаючи з 19.07.2022 (дата набрання чинності Закону № 2352-IX) передбачено обмеження, згідно з яким максимальний період за який можлива виплата середнього заробітку складає 6 місяців.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення, однак не більше ніж за 6 місяців такого прострочення.
Аналогічного висновку прийшов Верховний Суд у постанові від 23 травня 2024 року по справі №580/9003/23.
Разом з тим, колегія суддів  зазначає, що надаючи оцінку застосуванню положень ст. 117 КЗпП Верховний Суд неодноразово наголошував на обов`язку визначення розміру середнього заробітку за час затримки органом, який виносить рішення по суті спору. Про це визначено, зокрема у постановах від 21.03.2023 у справі № 640/11699/21, від 20.02.2023 у справі № 240/9022/20, від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19, від 26.11.2020 у справі № 520/1365/2020, від 29.11.2021 у справі № 120/313/20-а та інш.
Так, у постанові від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19 Верховний Суд констатував, що статтею 117 КЗпП України покладено обов`язок щодо визначення розміру середнього заробітку за час затримки на орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, встановивши порушення законодавства про оплату праці (як-то невиплата працівнику при звільненні вихідної допомоги чи компенсації за невикористану відпустку), що створює підставу для відповідальності роботодавця за статтею 117 КЗпП України, суд повинен визначити розмір як суми, яка включається за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, до належної працівнику заробітної плати, що складається із усіх виплат згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, так і суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Колегія суддів також враховує, що у даній справі  підлягає застосуванню правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15  щодо приписів статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 2352-ІХ. Наведений у цій постанові підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, був побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки на той час стаття 117 КЗпП України не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.
Втім, з 19 липня 2022 року стаття 117 КЗпП України діє та підлягає застосуванню у редакції, викладеній згідно із Законом № 2352-ІХ.
Аналогічного висновку прийшов Верховний Суд у постанові від 18 квітня 2024 року по справі №380/4205/23.
Колегією суддів із матеріалів справи встановлено, що з 03.04.2021 позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
Водночас, остаточний розрахунок із позивачем на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.05.2022 у справі № 440/689/22 проведено лише 21.12.2022, а саме виплачено позивачу недоотриману суму індексації грошового забезпечення у розмірі 77 935,35 грн, що підтверджується випискою з рахунку ОСОБА_1 за 21.12.2022 (а.с. 11) та інформацією про розмір виплачених сум на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.05.2022 у справі №440/689/22, поданою військовою частиною НОМЕР_1 на виконання ухвали суду апеляційної інстанції про витребування доказів.
Таким чином, у зв`язку з виключенням позивача зі всіх видів забезпечення, у відповідача припинився обов`язок виплачувати ОСОБА_1 грошове забезпечення, проте, як у роботодавця, залишилось зобов`язання виплатити на користь працівника середній заробіток за час затримки остаточного розрахунку при звільненні (припиненні трудових правовідносин).
Враховуючи, що на дату виключення (03.04.2021) ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення відповідачем не проведено остаточного розрахунку у повному обсязі, а такий розрахунок здійснено лише на виконання рішень судів 21.12.2022, наявні підстави для застосування до Військової частини НОМЕР_1 наслідків статті 117 КЗпП України.
Колегія суддів наголошує, що право на отримання компенсації майнових втрат, яких позивач зазнав внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку відповідача, що підтверджено судовими рішеннями, у розумінні статті 117 КЗпП України не поставлено законодавцем в залежність від його звернення до Військової частини НОМЕР_1 , як роботавця, оскільки останній був в силу закону зобов`язаний провести таку виплату одночасно з виплатою недоотриманих позивачем сум за весь період такого невиконання.
Невиконання такого обов`язку є підставою для визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у не нарахуванні та не виплаті на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Порядок обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з абзацу 2 пункту 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який затверджено наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197, середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
За обставин цієї справи остаточний розрахунок з позивачем всіх належних сум при звільненні, зокрема індексації грошового забезпечення, здійснений відповідачем лише 20.12.2022 на виконання рішення суду у справі № 440/689/22, а періодом, протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачеві сум, є проміжок часу з 04.04.2021 (з дня, наступного за датою звільнення) по 21.12.2022. 
Слід зазначити, що Закон № 2352-ІХ та відповідно і нова редакція статті 117 КЗпП України набрали чинності з 19.07.2022.
Щодо застосування положень статті 117 КЗпП України в редакції, яка діяла до 19.07.2022, при вирішенні спорів щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, Верховним Судом була сформована усталена практика, зокрема у постанові від 23 травня 2024 року по справі №580/9003/23.
Так, Верховний Суд зауважував, що якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягнення балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Такий підхід в частині необхідності застосування принципів розумності, справедливості та пропорційності при визначенні суми розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, запроваджено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц та від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17.
В той же час, Верховний Суд у постановах від 23 травня 2024 року по справі №580/9003/23 та від 18 квітня 2024 року у справі №380/4205/23, зауважив на тому, що правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц викладено щодо приписів статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 2352-ІХ.
Наведений у цій постанові підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, був побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки на той час стаття 117 КЗпП України не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.
Разом із тим, відповідно до статті 117 КЗпП України, у редакції чинній на відповідний період стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку, згідно з Законом № 2352-ІХ, час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.
За висновком Верховного Суду у вказаних справах у разі коли спірний період стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні одночасно охоплюється дією редакцій статті 117 КЗпП України, як до змін, внесених Законом № 2352-ІХ та і після їх внесення, то за такого правового врегулювання спірний період варто умовно поділяти на 2 частини: до набрання змінами чинності 19.07.2022 і після цього.
Застосовуючи наведений підхід Верховного Суду, колегія суддів зазначає, що у цій справі період з 04.04.2021 до 18.07.2022 (до набрання чинності Законом № 2352-ІХ) регулюється редакцією статті 117 КЗпП України, до внесення у неї змін Законом № 2352-ІХ, тобто без обмеження строком виплати у шість місяців. До цього періоду, у разі наявності у суду, який розглядає спір, переконання про істотний дисбаланс між сумою коштів, яку прострочив роботодавець і сумою середнього заробітку за час затримки цієї виплати може застосувати принцип співмірності і зменшити таку виплату.
Проте, період з 19.07.2022 по 21.12.2022 регулюється вже нині чинною редакцією статті 117 КЗпП України, яка передбачає обмеження виплати такому працівникові шістьма місяцями.
Аналогічний висновок висловлено у постанові Верховного Суду від у постановах від 23 травня 2024 року по справі №580/9003/23 та від 18 квітня 2024 року у справі №380/4205/23.
Водночас у межах цієї справи належить враховувати норми статті 117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19.07.2022, а на їх виконання підлягає встановленню: розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні; загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат. А також застосувати приписи чинної редакції статті 117 КЗпП України щодо періоду з 19.07.2022, яким законодавець обмежив виплату шістьма місяцями, проте без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які роботодавець невчасно сплатив працівникові.
Отже, для належного і ефективного способу захисту позивача, колегія суддів вважає за необхідне визначити суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яка підлягає стягненню враховуючи два періоди, а саме, з 04.04.2021 по 18.07.2022 та з 19.07.2022 по 21.12.2022.
Як зазначалось вище, днем виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення є 04.04.2021, тобто двома попередніми місяцями перед звільненням є березень 2021 року (31 календарних днів) та лютий 2021 року (28 календарних днів).
Так, з наявної в матеріалах справи довідки про доходи ОСОБА_1 №42 від 24.02.2023, виданої уповноваженими особами Військової частини НОМЕР_1 (а.с. 45), судом апеляційної інстанції встановлено, що розмір грошового забезпечення позивача за лютий 2021 року та березень 2021 року складав 24212,70 грн (12106,35 грн + 12106,35 грн), а відповідно середньоденне грошове забезпечення  складає 410,38 грн (24212,70 грн / 59 календарних днів за двома попередніми місяцями перед звільненням).
Враховуючи дату виключення позивача зі списків особового складу (03.04.2021) та дату набрання чинності нової редакції статті 177 КЗпП України (19.07.2022), період затримки розрахунку при звільненні з 04.04.2021 по 18.07.2022 становить 471 днів, а з 19.07.2022 по 21.12.2022 - 155 днів (тобто в межах шести місяців, відповідно до ст. 117 КЗпП України у редакції Закону № 2352-IX від 01.07.2022).
З урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, при вирішенні питання про визначення розміру суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача за затримку розрахунку у період з 04.04.2021 по 18.07.2022, слід взяти до уваги такі фактори, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати, а також тривалість періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
З  наданої на виконання ухвали суду апеляційної інстанції про витребування доказів від 06.06.2024 інформації  про розмір усіх проведених розрахунків при звільненні з військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , колегією суддів встановлено, що при звільненні у квітні 2021 року позивачу було виплачено 163 641,94 грн, при цьому, недоплачена сума індексації при звільненні, виплачена на виконання судових рішень, складає 77 935,35 грн, тобто загальна сума належних позивачу виплат при звільненні повинна становити 241 577,29 грн (163 641,94 грн + 77 935,35 грн).
Таким чином, недоплачена сума індексації при звільненні 77 935,35 грн у процентному виразі дорівнює 32,26 % від 241 577,29  грн.
Беручи до уваги розмір суми індексації грошового забезпечення належної позивачу при звільненні, відносно загального розміру належних позивачеві при звільненні виплат, колегія суддів вважає необхідним застосувати принципи розумності, справедливості,  співмірності та зменшити суму відшкодування працівнику заробітку за час затримки розрахунку, врахувавши також тривалість періоду з моменту звільнення позивача і до моменту його звернення до суду з вимогою про виплату недоплаченого  розміру індексації грошового забезпечення. 
Так, з матеріалів справи встановлено, що позивач звільнений зі військової служби 03.04.2021, а провадження у справі №440/689/22 за позовом ОСОБА_1 було відкрито 17.01.2022, отже позивач із позовом про стягнення індексації грошового забезпечення звертається у січні 2022 року. Відтак, при обрахунку  середнього заробітку за час затримки, колегія суддів враховує не весь період з 04.04.2021 по 18.07.2022 (тобто 471 дні), а зменшує його, відповідно починаючи обрахунок з моменту  звернення позивача до суду з вимогою про виплату недоплаченого розміру індексації грошового забезпечення (січень 2022 року) по 18.07.2022 включно (199 днів).
Таким чином, з огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, виходячи з того, що середній заробіток за 199 днів затримки виплати індексації грошового забезпечення складає 81 665,62 грн (199 днів х 410,38 грн), проте враховуючи принцип справедливості та співмірності, на користь позивача за період затримки розрахунку з січня 2022 року по 18.07.2022 включно підлягають виплаті кошти у сумі 26 345,33 грн (32,26 % від 81 665,62 грн).
Окрім  того, за період затримки розрахунку з 19.07.2022 по 21.12.2022 (155 днів) на користь позивача підлягають стягненню кошти у розмірі 63 608,90 грн (155 х 410,38 грн).
Таким чином, загальний розмір коштів, що підлягають стягненню на користь позивача за весь період затримки розрахунку при звільненні становить 89 954,23 грн (26 345,33 грн + 63 608,90 грн), що відповідає положенням ст. 117 КЗпП України та свідчить про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Натомість, судом першої інстанції не була визначена та обрахована сума, які слід стягнути, а лише визначено період за який слід стягнути зі зменшенням періоду виплати до шести місяців, у зв`язку з чим висновки суду щодо визначення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача є помилковими.
Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п`ятою статті 19 Закону України від 23.02.2006 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.
Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини у справі "Кечко проти України" (рішення від 08.11.2005) в межах свободи дій держави визначати які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах, доки відповідні положення є чинними.
Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовнійший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява 33202/96, п. 120, ECHR 2000, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява 55555/08, п. 74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява 36900/03, п. 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.
Враховуючи встановлену судом апеляційної інстанції протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у не виплаті на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.04.2021 по 21.12.2022, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.04.2021 по 21.12.2022 у сумі 89 954,23 грн.
У відповідності до статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, що при визначенні суми належної до стягнення суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні судом не наведено вмотивованого розрахунку, та залишено поза увагою, що спірний період стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні одночасно охоплюється дією редакцій статті 117 КЗпП України, як до змін, внесених Законом № 2352-ІХ та і після їх внесення, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі №440/9/23  підлягає скасуванню в частині задоволення позову ОСОБА_1  про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 квітня 2021 року по день фактичної виплати індексації - 21 грудня 2022 року, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням, з прийняттям у цій частині нової постанови про часткове задоволення позову. В іншій частині задоволення позовних вимог рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 440/9/23 слід залишити без змін. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення  Полтавського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 по справі № 440/9/23 - скасувати в частині  задоволення позову ОСОБА_1  про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 квітня 2021 року по день фактичної виплати індексації - 21 грудня 2022 року, але не більш як за шість місяців, виходячи із розміру середньоденного грошового забезпечення за два останні місяці служби перед звільненням.
Прийняти у цій частині нову постанову, якою Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково. 
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 квітня 2021 року по день фактичної виплати індексації - 21 грудня 2022 року, у розмірі 89 954 (вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) гривні 23 (двадцять три) копійки».
В іншій частині рішення  Полтавського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року у справі № 440/9/23  – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Я.М. Макаренко 	
Судді	   	С.П. Жигилій    Л.В. Любчич