справа № 755/5727/23                                                головуючий у суді І інстанції Арапіна Н.Є.
провадження № 22-ц/824/12180/2024        суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
06 серпня 2024 року                                                                                     м. Київ
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого судді -             Березовенко Р.В., 
суддів:                                     Лапчевської О.Ф., Мостової Г.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Авер`яновою Світланою Броніславівною, на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 15 квітня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про стягнення різниці середнього заробітку, -
В С Т А Н О В И В:
04 травня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Кириленко Андрій Володимирович звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва із позовом до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про стягнення різниці середнього заробітку у розмірі 71 206,65 грн.
Позовні вимоги мотивував тим, що з 20 березня 2020 року позивач працює у Комунальній організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона», з 28 грудня 2020 року переведений на посаду завідувача тренувально-оздоровчого комплексу відповідно до наказу №493-к від 28 грудня 2020 року.
24 лютого 2022 року позивач був мобілізований до лав Збройних сил України.
Редакція частини третьої статті 119 КЗпП України до 19 липня 2022 року передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Згідно довідки про доходи, за період з березня по липень 2022 року позивачу були виплачені суми, що суттєво менші від середнього заробітку на підприємстві відповідача до вступу у лави Збройних сил України, що є підставою для стягнення різниці середнього заробітку за період з 01 березня по 18 липня 2022 року.
За цей період позивачу виплачено середній заробіток у розмірі 101 543,4 грн., хоча належний до виплати середній заробіток складає 172 750,05 грн = 1 744,95 (середньоденний заробіток) * 99 (робочих дні).
У зв`язку з чим, просив стягнути різницю середнього заробітку за період з 01 березня по 18 липня 2022 року у розмірі 71 206,65 грн.
15 червня 2023 року представник Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» - Кияниця Олеся Вікторівна подала відзив на позовну заяву, у якому заперечила проти задоволення позовних вимог.
Зазначила, що організацією обґрунтовано та правомірно були виключені із розрахунку середньої заробітної плати позивача допомогу у зв`язку і тимчасовою непрацездатністю та час відпустки у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року.
Час перебування у щорічній чи додатковій відпустці або час тимчасової непрацездатності не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати. Також, забороняється використовувати інші періоди для обчислення середньої заробітної плати ніж ті, що передбачені Порядком. Позивачем безпідставно взято для обчислення середньої заробітної плати період роботи з листопада по грудень 2021 року, а отже підставою для подачі позову є невірно розрахована позивачем сума.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про стягнення різниці середнього заробітку відмовлено повністю.
Не погодившись із таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Авер`янова Світлана Броніславівна 16 травня 2024 року подала до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила скасувати рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Підтримавши доводи позовної заяви, апелянт вказав на хибність висновків суду першої інстанції та неправильну оцінку наявним у справі доказам.
Зазначає, що предметом позову ОСОБА_1 є стягнення недоплаченого середнього заробітку за період з 01 березня 2022 року по 18 липня 2022 року у розмірі 71 206,65 грн., яка складається з різниці між середнім заробітком позивача за вказаний період і фактично виплаченою відповідачем сумою.
Суд першої інстанції помилково вважав, що позивача з 24 лютого 2022 року було звільнено, оскільки насправді його було увільнено у зв`язку з призовом на військову службу. 
Вважає, що висновок суду про недоведеність неправомірності розрахунку середнього заробітку спростовується розрахунком у позовній заяві та в апеляційній скарзі, який здійснено на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів, яким суд взагалі не надав оцінки.
При цьому в мотивувальній частині рішення суду не зазначено, чому він відхиляє ці докази.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 травня дану справу було призначено головуючому судді Мельнику Я.С., судді, які входять до складу колегії: Гуль В.В., Матвієнко Ю.О.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 травня 2024 року колегією суддів Мельник Я.С., Гуль В.В., Матвієнко Ю.О.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 поданою представником Авер`яновою Світланою Броніславівною на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 15 квітня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про стягнення різниці середнього заробітку.
Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного суду №144/06.1-01/24 від 04 червня 2024 року призначено повторний автоматизований розподіл цивільної справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 червня 2024 року дану справу було призначено головуючому судді - Березовенко Р.В., судді, які входять до складу колегії: Мостова Г.І., Лапчевська О.Ф.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 червня 2024 року прийнято до провадження справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 поданою представником Авер`яновою Світланою Броніславівною на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 15 квітня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про стягнення різниці середнього заробітку.
11 червня 2024 року представник Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» - Дмитренко Карина Миколаївна подала відзив на апеляційну скаргу.
Свою позицію представник обґрунтував обставинам, на які посилався у заявах по суті справи, поданих до суду першої інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 червня 2024 року призначено розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними матеріалами без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України.
Згідно вимог ст. 369 ЦПК України  апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції може розглянути апеляційні скарги, зазначені в частинах першій та другій цієї статті, у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Крім того, практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій  публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі «Axen v. Germany», заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року «Varela Assalino contre le Portugal», заява № 64336/01).
Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. В одній із зазначених справ заявник не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також, надав сторонам строк для подачі відзиву.
Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.
Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність призначення до розгляду справи з викликом її учасників (ухвала Великої Палати Верховного Суду у справі №668/13907/13ц).
Оскільки дана справа не відноситься до тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, без повідомлення учасників справи.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом №100-к від 27 березня 2020 року ОСОБА_1 прийнято на роботу водія спецтранспорту у Комунальну організацію Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона».
З 28 грудня 2020 року позивач переведений на посаду завідувача тренувально-оздоровчого комплексу, відповідно до наказу №493-к від 28 грудня 2020 року.
Згідно довідки про доходи позивача за період з 30 березня 2020 року по 31 жовтня 2022 року, його дохід становить 935 277,84 грн.
21 грудня 2022 року відповідачем надана письмова відповідь про виплату позивачу середнього заробітку, що підтверджується довідкою про доходи від 03 листопада 2022 року №90.
Згідно індивідуальних відомостей про застраховану особу Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела та суми виплачених доходів та утриманих податків за період з І кварталу 2023 року по ІІ квартал 2023 року сума виплаченого доходу позивачу складає у розмірі 84 787,49 грн.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вважав, що 24 лютого 2022 року позивача звільнено у зв`язку з призовом на військову службу та відповідачем здійснено виплати позивачу середнього заробітку під час перебування у Збройних Силах України, що підтверджується довідкою про доходи, відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Україні від 08 лютого 1995 року № 100, а неправомірність розрахунку середнього заробітку під час перебування на військовій службі позивачем не доведено, тому позовні вимоги є недоведеними та безпідставними.
Колегія суддів, перевіривши оскаржуване рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.
Частиною 1 статті 4 ЦПК України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (ст. 5 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно зі статтею 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
У частині другій статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України «Про вищу освіту».
Редакція частини третьої статті 119 КЗпП України до 19 липня 2022 року передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Надалі, у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01 липня 2022 року, з 19 липня 2022 року у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». 
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постановах від 12 вересня 2023 року у справі №210/4194/22 та від 14 вересня 2023 року у справі №210/4198/22, із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» відбулись зміни у регулюванні трудових відносин за участі працівників призваних на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятих на військову службу за контрактом, тобто з 19 липня 2022 року роботодавець звільнений від обов`язку збереження середнього заробітку працівникам, призваним на військову службу, зі збереженням за цими працівниками лише місця роботи і посади. Відтак, обов`язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку передбачався включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом (18 липня 2022 року). З 19 липня 2022 року правові підстави для збереження середнього заробітку за таким працівником відсутні.
Таким чином, загальними нормами Кодексу законів про працю України збереження середнього заробітку за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період було передбачено до 18 липня 2022 року включно.
24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин строком на 30 діб. У подальшому воєнний стан неодноразово продовжувався та діє на теперішній час.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не звернув увагу на наявну в матеріалах справи довідку військової частини № НОМЕР_1 від 16 березня 2022 року, відповідно до якої ОСОБА_1 призваний на військову службу у військову частину НОМЕР_2 з 24 лютого 2022 року.
На підставі цієї довідки наказом Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» №537-к від 18 травня 2022 року позивача увільнено від роботи з 24 лютого 2022 року у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації із збереженням місця роботи, середнього заробітку на період проходження військової служби.
Наказом відповідача №1251/1-к від 04 листопада 2022 року закінчено період увільнення позивача у зв`язку з призовом до Збройних Сил України з 27 жовтня 2022 року, у зв`язку із звільненням із Збройних Сил України.
Наказом відповідача №583-к від 24 березня 2023 року звільнено позивача з займаної посади 24 березня 2023 року, у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації. Банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивача було звільнено з роботи 24 лютого 2022 року, ототожнивши правові категорії «звільнення з роботи» та «увільнення від роботи». Так, трудове законодавство України визначає звільнення з роботи як припинення або розірвання трудового договору з працівником з підстав, визначених законом, а увільнення від роботи (посади) - це тимчасове припинення виконання працівником трудових обов`язків зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку.
Наявними в матеріалах справи доказами підтверджено та не спростовано сторонами, що у період з 01 березня 2022 року по 18 липня 2022 року ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з відповідачем та мав передбачене частиною третьої статті 119 КЗпП України право на виплату середнього заробітку за час перебування на військовій службі за призовом під час мобілізації.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вирішуючи спір по суті позовних вимог допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Так, зідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлено Кабінетом Міністрів України.
Тому роботодавець зобов`язаний був здійснити обчислення середнього заробітку за правилами, передбаченими Порядком №100.
Абзацом четвертим пункту 2 Порядку №100 визначено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з абзацом першим пункту 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у п.4 цього Порядку.
Відповідно до п.п. и) п.4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, враховуються виплати, пов?язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.
Згідно з абз. 2 п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні, місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середня заробітній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв?язку із тимчасовою непрацездатністю.
Абзац перший пункту 8 Порядку №100 встановлює, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 був мобілізований до лав ЗС України у лютому 2022 року. Заробітна плата позивача, за даними довідки роботодавця, що була долучена останнім до відзиву на позов (а.с. 34), за грудень 2021 - січень 2022 року загалом становила  79 662,77 грн. 
За вирахуванням утриманого з доходу розміру разового заохочення в сумі 24 653,00 грн. та оплати відпустки в сумі 4 406,25 грн., заробітна плата, з якої підлягає до обчислення середній заробіток становить - 50 603, 52 грн., а кількість робочих днів за цей період становить - 29. 
Вказані у довідці відомості повністю співпадають з долученою позивачем довідкою до позову ( а.с. 19).
Таким чином, з урахуванням пункту 8 Порядку №100, позивачем правильно розраховано середньоденну заробітну плату у розмірі 1 744,95 грн. = (сукупний дохід 79 662,77 грн. - разове заохочення 24 653,00 грн. - оплата відпустки 4 406,25 грн. = 50 603,52 грн. дохід для розрахунку середньоденної заробітної плати) : 29 робочих днів, і такий розмір повністю відповідає середньоденній заробітній платі розрахованій особисто відповідачем. (а.с.34).
Робочих днів за період з 01 березня 2022 року до 18 липня 2022 року було 99, тому належний до виплати позивачу середній заробіток за спірний період повинен становити 172 750,05 грн. = 1 744,95 грн. середньоденна заробітна плата х 99 робочих днів.
Відповідно до довідки №00000000090 від 03 листопада 2022 року за період з березня по липень 2022 року позивачу нараховано середній заробіток у розмірі 126 140,88 грн. ((березень 2022 року 36 979,50 грн., квітень 2022 року 24 316,74 грн., травень 2022 року 25 474,68 грн., червень 25 474,68 грн., липень 2022 року 13 895,28 грн.) (а.с.12)).
Таким чином, з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь позивача підлягає стягненню недонарахований середній заробіток за час проходження військової служби за період з березня по липень 2022 року у розмірі 46 609,17 грн. = 172 750,05 грн. - 126 140,88 грн. 
У відповідності до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок невиплаченого йому середнього заробітку апеляційний суд встановив, що розмір середньоденного заробітку позивач визначив вірно з суми нарахованого доходу без урахування утриманих обов`язкових платежів, проте суму виплаченого середнього заробітку за період з березня по липень 2022 року ним було взято з чистого доходу (з урахуванням утриманих обов`язкових платежів). Вказане призвело до безпідставного збільшення заявленої до стягнення суми недонарахованого середнього заробітку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За правилами п. 2 ч. 2 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанцій не відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права і не може бути залишене без змін, а підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» на користь ОСОБА_1 недонарахованого середнього заробітку за період з березня по липень 2022 року у розмірі 46 609,17 грн., з подальшим проведенням утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України апеляційний суд, в зв`язку з ухваленням нового судового рішення, змінює розподіл судових витрат.
Ураховуючи, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а позивач звільнений від сплати судового збору з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона»  необхідно стягнути судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог (65,45%)  за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 702,74 грн. та за розгляд справи судом апеляційної інстанції - 1 054,01 грн, а всього 1 756,75 грн.
Керуючись ст. ст. 141, 374, 376, 379, 382 ЦПК України, Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - адвокатом Авер`яновою Світланою Броніславівною - задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» про стягнення різниці середнього заробітку - задовольнити частково.
Стягнути з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» (код ЄДРПОУ 41680696, місцезнаходження: м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 36) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) недонарахований середній заробіток за період з березня по липень 2022 року у розмірі 46 609 (сорок шість тисяч шістсот дев`ять) гривень 17 копійок, з подальшим проведенням утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Комунальної організації Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Муніципальна охорона» (код ЄДРПОУ 41680696, місцезнаходження: м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 36) в дохід держави судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 702,74 грн. та за розгляд справи судом апеляційної інстанції - 1 054,01 грн., а всього 1 756 (одна тисяча сімсот п`ятдесят шість) гривень 75 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
 
Головуючий:                                                                                    Р.В. Березовенко
 
Судді:                                                                                                 О.Ф. Лапчевська
 
         Г.І. Мостова