КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

____________________________________
Справа  № 761/18188/23
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/12218/2023                                                                                                                                                               
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 вересня 2023 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                  
                                   судді-доповідача               Рейнарт І.М. 
                                   суддів                                 Борисової О.В., Кирилюк Г.М.,
                                   при секретарі                     Степанюк І.П.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Перепьолкіної Юлії Вячеславівни на ухвалу судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26 травня 2023 року (суддя Осаулов В.В.) про відмову у відкритті провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: орган опіки та піклування Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації, Міністерство юстиції Українипро визначення місця проживання дитини, встановлення способу участі у вихованні дитини,
встановив:
 
у травні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з позовом, у якому просив визначити місце проживання дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю - ОСОБА_2 за її фактичним місцем проживання та забезпечити йому право на контакт із донькою, шляхом надання систематичних побачень один раз на тиждень у вихідний день в період із 9:00 год. до 18:00 год. на території Федеративної Республіки Німеччина у місті, в якому проживає вона та її мати - ОСОБА_2 , без присутності її або інших осіб, до досягнення дитиною 14-річного віку, повідомляти йому засоби зв`язку з донькою та не обмежувати його у спілкуванні з донькою засобами телефонного, поштового чи електронного зв`язку.
Ухвалою судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26 травня 2023 року у відкритті провадження відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Перепьолкіна Ю.В. просить ухвалу судді скасувати та направити справу до Шевченківського районного суду міста Києва для продовження розгляду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права.
Представник позивача вважає, що суддя першої інстанції не мав правових підстав для застосування ст. 5 Гаазької Конвенції 1996 року та помилково не застосував положення ст. 7 цієї Конвенції.
Представник позивача зазначає, що звертаючись до суду, позивач надав беззаперечні докази того, що Україна була постійним та звичайним місцем проживання дитини до її незаконного переміщення та утримання відповідачкою в іншій Договірній Державі за невідомим місцем проживання.
Представник позивача посилається на те, що в перший день повномасштабного 
                                                                     
вторгнення рф на територію України позивач із відповідачкою та їх спільною дитиною виїхали до Німеччини, проте на момент звернення до суду із вказаним позовом, позивачу невідомо місце перебування дитини. Однак, вони всі є громадянами України, мають офіційне місце реєстрації та проживання на території України, донька увесь цей час віддалено навчалась в Спеціалізованій школі І-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням інформаційних технологій (м. Київ).
Представник позивача зазначає, що на момент звернення до суду, відповідачка та їх донька взагалі не мали постійного місця проживання за межами України, а встановити їх місцезнаходження неможливо, оскільки вони не виходять на зв`язок, позбавляючи позивача права реалізувати свої батьківські права.
Враховуючи викладене, представник позивача вважає, що постійним місцем проживання дитини на момент звернення до суду з даним позовом була Україна, а тому саме відповідний суд України має юрисдикцію щодо вирішення даного спору.
Позивач та його представник, будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду апеляційної скарги (с.с. 40, 42), шляхом направлення судового повідомлення на електронні адреси, які наявні в матеріалах справи, у судове засідання не з`явилися, клопотання про його перенесення не подали, причини неявки апеляційному суду не повідомили.
ОСОБА_2 про день та час розгляду апеляційної скарги повідомлялась за наявною в матеріалах справи адресою, однак судова повістка-повідомлення повернулася до суду без вручення з відміткою листоноші «адресат відсутній за вказаною адресою» (с.с.54).
Згідно частини 6 статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до частини 8 статті 128 ЦПК України  днем вручення судової повістки є день вручення судової повістки під розписку та день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Виходячи із зазначених норм процесуального права, відповідачка належним чином повідомлена про апеляційний розгляд справи.
Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації направила до апеляційного суду лист про розгляд справи у відсутність її представника.
Враховуючи вищевикладені обставини та положення статті 372 ЦПК України, колегія суддів провела судовий розгляд у відсутність учасників справи.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відмовляючи у відкритті провадження по справі, суддя виходив з того, що позивач і відповідачка у справі є громадянами України, які проживають за межами України на час звернення до суду, тому даний спір не підсудний судам України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком судді, виходячи з наступного.
Звертаючись до суду з даним позовом, представник позивача зазначала, що 24 лютого 2022 року позивач та відповідачка разом із дочкою виїхали до Німеччини. Через деякий час відповідачка разом із дитиною виїхала із орендованої квартири у невідомому напрямку і позивач не має з ними зв`язку і їх місце знаходження йому невідомо.
Зі змісту позовної заяви встановлено, що позивач на територію України не 
                                                                         
повернувся. Також у позовній заяві відсутні відомості, що відповідачка разом із дитиною сторін повернулася до України і доказів цього не надано, тобто на час звернення до суду з даним позовом сторони перебувають за межами України, тому спір обтяжений іноземним елементом.
Відповідно до частин першої, другої статті 3 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.
 Закон України «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один зі своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, зокрема, визначає підсудність судам України справ з іноземним елементом (пункт 3 частини першої статті 1, статті 75-77 Закону).
У міжнародному праві категорія «підсудність» застосовується для визначення розподілу як компетенції між судами існуючої в державі системи розгляду цивільних справ, так і компетенції судів щодо вирішення справ з іноземним елементом, тобто міжнародної підсудності.
Таким чином, суди, вирішуючи питання про належність справи до їх компетенції, зобов`язані з`ясувати, в судах якої країни відповідно до міжнародних зобов`язань України підлягає розгляду справа з міжнародним елементом.
Лише у разі, якщо спір підлягає вирішенню в судах України, підсудність справи визначається за правилами, встановленими статтями 27, 28 ЦПК України.
У пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.
Підсудність судам України є виключною у справах з іноземним елементом, якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні (пункт 2 частини першої статті 77 Закону України «Про міжнародне приватне право»).
Аналогічні положення містить Конвенція про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, вчинену 19 жовтня 1996 року у м. Гаага, ратифікована Верховною Радою України 14 вересня 2006 року, яка набула чинності 01 лютого 2008 року і яка охоплює питання захисту дітей, батьківської відповідальності, опіки, в тому числі й право визначати місце проживання дитини.
Згідно зі статтею 5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини.
Отже, норми статті 5 цієї Конвенції містять загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.
Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному 
                                                                         
конкретному випадку на підставі фактичних обставин.
Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.
У разі неможливості встановлення судом звичайного місця проживання, до спірних правовідносин підлягатимуть застосуванню правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року, відповідно до яких (1) для дітей-біженців та дітей, які внаслідок суспільних негараздів в їхній країні переміщені до інших держав, органи Договірної Держави, на території якої ці діти перебувають у результаті їхнього переміщення, мають юрисдикцію, передбачену в пункті 1 статті 5. (2) Положення попереднього пункту також застосовуються до дітей, чиє звичайне місце проживання не може бути встановлене. Обставини неможливості визначення звичайного місця проживання дітей можуть включати, наприклад, часті переїзди дитини між двома і більше державами; втрату дитиною попереднього місця постійного проживання та брак достатніх підстав для набуття нового місця постійного проживання. Заснована на цьому положенні юрисдикція суду припиняється, якщо буде встановлено, що дитина має місце проживання, де б це не було.
Юрисдикція спору ґрунтується на прив`язці постійного місця проживання дитини та вирішується у кожному конкретному спорі залежно від встановлених фактичних обставин справи.
Виходячи з того, що юрисдикція держави у вирішенні цієї категорії спорів пов`язується саме з поняттям постійного (звичайного) місця проживання дитини, обрання якого передувало незаконному переміщенню до іншої держави чи незаконному утриманню в іншій державі, відповідно, суд повинен визначити, чи має право на розгляд цієї справи, виходячи з доведеності позивачем саме факту постійного (звичайного) місця проживання дитини в Україні до її незаконного переміщення (утримування).
Переконливі докази таких фактів суд має отримати на стадії відкриття провадження у справі. Під час розгляду справи у суді першої інстанції має бути встановлено, що таке місце проживання існувало та зберіглося (відповідно до критеріїв, сформульованих у статті 7 Гаазької конвенції 1996 року) задля обґрунтування того, що юрисдикція суду України є/зберігається для вирішення спору по суті вимог, адже зі зміною звичайного місця проживання дитини припиняється юрисдикція суду України на вирішення спору про повернення дитини до звичайного місця її проживання.
Позивач зазначає, що постійне місце проживання сторін на території України.
Разом з тим, позивач повідомляє, що 24 лютого 2022 року сторони виїхали за межі України і на час подання позову до України не повернулися.
При цьому, позивач не посилається на те, що дитина була переміщена за межі України без його згоди, а зазначає, що виїхав разом із відповідачкою та дочкою.
Крім того, позивач просить визначити місце проживання дитини з матір`ю, яка на час пред`явлення позову не проживає на території України, а також просить надати йому можливість систематично бачитися з дочкою на території Федеративної Республіки Німеччина.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на даний спір не поширюється юрисдикція судів України.
                                                             
Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції неправомірно не застосував положення статті 7 Конвенції, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року у разі неправомірного переміщення або утримання дитини органи Договірної Держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення або утримання, зберігають свою юрисдикцію доти, доки дитина не набуде звичайного місця проживання в іншій Державі та
а) кожна особа, установа або інший орган, які мають права опіки, не погодяться з переміщенням або утримуванням
або b) дитина не проживе в такій іншій державі протягом періоду, що становить принаймні один рік після того, як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини; не триває розгляд прохання про повернення, поданого в цей період, та дитина прижилася в новому середовищі.
Для застосування пункту «b» частини першої статті 7 Гаазької конвенції 1996 року потрібно встановити такі обставини:
1) дитина проживає в іншій державі не менше одного року після того як особа, установа або інший орган, які мають права опіки, дізналися або повинні були дізнатися про місце перебування дитини;
2) протягом цього періоду не було заявлено вимоги про повернення дитини;
3) дитина адаптувалася до нового середовища.
Отже, стаття 7 Конвенції врегульовує питання юрисдикції при неправомірному переміщенні або утриманні дитини, чого в даній справі не встановлено, оскільки сторони разом з дочкою виїхали з України внаслідок військової агресії російської федерації проти України.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала про відмову у відкритті провадження у даній справі постановлена з дотриманням норм процесуального права, тому підстав для її скасування та задоволення апеляційної скарги не встановлено.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд
 
постановив:
 
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Перепьолкіної Юлії Вячеславівни залишити без задоволення, ухвалу судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26 травня 2023 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                   І.М. Рейнарт

Судді                                                                      О.В. Борисова

                                                                                Г.М. Кирилюк