ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2024 року
м. Київ
справа № 234/7317/21
провадження № 51-4728 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого  ОСОБА_7  на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 листопада 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду  від 02 травня 2023 рокув кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021050000000433, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Квемо-Бергебі Гальського району Абхазія, жителя   АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23 листопада 2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання:
-          за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-          за ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 4 місяці. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
Так, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, однак не пізніше 15 вересня 2019 року, ОСОБА_7 прийняв пропозицію ОСОБА_8 , який діяв за попередньою змовою в групі з невстановленою в ході досудового розслідування особою, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , звернутися до банківської установи АТ «Ощадбанк» від імені ОСОБА_9 задля оформлення та відкриття карткового рахунку, з отриманням платіжної картки до цього рахунку на ім`я останнього.
З метою реалізації вказаного вище спільного злочинного наміру, спрямованого на незаконне заволодіння грошовими коштам ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у не встановлені досудовим розслідуванням час та місці, однак не пізніше 15 вересня 2019 року, передав ОСОБА_7 підроблений паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , в якому замість фотокартки ОСОБА_9 містилася фотокартка ОСОБА_7 
15 вересня 2019 року приблизно о 08:20, реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 прибув до приміщення територіального відокремленого безбалансового відділення (надалі ТВБВ) № 10004/0271 АТ «Ощадбанк», розташованого на АДРЕСА_2 , де виконуючи умови вказаної вище спільної з ОСОБА_8 домовленості, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи підроблений офіційний документ - паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_1 , представився працівникам банку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та надав працівникам даної банківської установи паспорт, чим ввів їх в оману.
Після чого, ОСОБА_7 підписав від імені ОСОБА_9 «заяву про приєднання № 1844341/180117 до договору комплексного банківського обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки)», на підставі якого відповідною банківською установою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_9 було відкрито поточний рахунок № НОМЕР_2 з наданням до нього платіжної картки типу VISA «Моя картка». При цьому, ОСОБА_7 від імені ОСОБА_9 надав номер оператора мобільного зв`язку НОМЕР_3 , який відрізняється від контактного номеру, раніше наданому самим ОСОБА_9 до АТ «Ощадбанк» - НОМЕР_4 .
У цей же день о 08:45 ОСОБА_7 отримав банківські документи по зазначеному рахунку та до нього платіжну картку. 
В подальшому, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 вказані документи та платіжну картку, видані на ім`я ОСОБА_9 .
З 15 вересня по 12 жовтня 2019 року, використовуючи електронно-цифрову платформу «Ощад 24/7», ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки отримали доступ до всіх карткових рахунків, відкритих на ім`я ОСОБА_9 у відділеннях АТ «Ощадбанк», а саме до особового рахунку № НОМЕР_5 , поточного рахунку № НОМЕР_6 , вкладного (депозитного) рахунку № НОМЕР_7 та з яких незаконно заволоділи грошовими коштами шляхом зняття їх через мережу банкоматів АТ «Ощадбанк» на загальну суму 328 100 грн. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не погоджується з судовими рішеннями стосовно ОСОБА_7 , проте просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, щосуди надали неправильну правову оцінку обставинам кримінального провадження, внаслідок чого винуватість підзахисного не доведено поза розумним сумнівом належними доказами. Зазначає про те, що апеляційний суд перерахував докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , при цьому їх не проаналізував і не надав їм належної оцінки. На переконання захисника,в матеріалах провадження відсутні будь-які докази того, що існувала злочинна домовленість між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановленою особою, оскільки станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку вина ОСОБА_8 судом не встановлена, відносно нього здійснюється досудове розслідування, результати якого не є доказом винуватості ОСОБА_7 , а інша особа взагалі не встановлена.
Вважає, що судами не встановлено місце і час будь-яких злочинних домовленостей, факт наявності такої домовленості ОСОБА_7 з іншими особами, те, що ОСОБА_7 отримав банківську картку на ім`я ОСОБА_9 з використанням завідомо підробленого документу і передав її третім особам, факт здійснення засудженим операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та отримання ним доступу до всіх карткових рахунків на ім`я ОСОБА_9 , а також не встановлено факт зняття засудженим коштів ОСОБА_9 у банкоматі та заволодіння ними. 
Також звертає увагу на те, що вказаний суд в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України не вирішив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, яке містилося в апеляційній скарзі. Захисник стверджує, що кримінальне провадження в апеляційному суді слухалося 10 хв, що підтверджується журналом судового засідання. Ухвала апеляційного суду є незаконною та немотивованою.
На зазначену касаційну скаргу заперечень від учасників касаційного провадження не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку. Вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Законність ухвали апеляційного суду - це її сувора відповідність приписам матеріального та процесуального права. Законною може бути лише та ухвала суду апеляційної інстанції, яка постановлена при неухильному дотриманні процесуального закону на всіх стадіях кримінального процесу.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку зазначених приписів закону дотримався не в повній мірі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, апеляційну скаргу подала захисник ОСОБА_6 , в якій, наводячи доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, стверджувала про незаконність вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність висновків фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, вказувала на неправильну оцінку доказів, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник не погоджувалася з твердженнями місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 встановленими в справі доказами. Просила ухвалити виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 . При цьому просила повторно дослідити докази, на які місцевий суд послався як на підставу встановлення винуватості засудженого.
При цьому захисник звертала увагу на те, що винуватість ОСОБА_7 не була доведена зібраними на досудовому слідстві та дослідженими місцевим судом доказами. Зазначала, що судами не встановлено місце і час будь-яких злочинних домовленостей, факт наявності такої домовленості ОСОБА_7 з іншими особами, те, що ОСОБА_7 отримав банківську картку на ім`я ОСОБА_9 з використанням завідомо підробленого документу і передав її третім особам, факт здійснення засудженим операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та отримання ним доступу до всіх карткових рахунків на ім`я ОСОБА_9 , а також не встановлено факт зняття засудженим коштів ОСОБА_9 у банкоматі та заволодіння ними. Вказувала, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не підтвердили факт підписання ОСОБА_7 будь-яких банківських документів та отримання ним платіжних карток на ім`я ОСОБА_9 . Також стверджувала, що сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_7 направляв смс повідомлення зі свого мобільного телефона на номер ОСОБА_9 . Вважала, що довідка аналізу деталізації з`єднань абонентських номерів, стосується телефонних дзвінків ОСОБА_8 , з яким обвинувачений не заперечував факту знайомства, сама по собі роздруківка з`єднань телефонних номерів не є доказом наявності злочинної змови. Вказувала, що згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи, експерт не зміг підтвердити або спростувати факт належності підпису на цих документах іншій особі ніж ОСОБА_9 . Також вказувала, що обвинувачений не підробляв документів і, відповідно, не усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, не передбачав його суспільно небезпечні наслідки і не бажав їх настання. Вважала, що доказів того, що ОСОБА_7 напевно знав, що використовує підроблений документ, матеріали справи не містять, що унеможливлює притягнення його до відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України.
У результаті перевірки в касаційному порядку зазначених доводів було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , формально виклав у змісті ухвали наведені в них доводи. 
За змістом ухвали апеляційного суду вказані доводи хоча і були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, проте будь-яких обґрунтованих і достатніх мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено. 
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці доводи апеляційної скарги є важливим для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.    
Однак, як убачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції обмежився лише перерахуванням доказів, які були покладені  судом першої інстанції в основу обвинувального вироку. 
Отже, апеляційний суд не дотримався в повній мірі вимог ст. 370, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки свого рішення належним чином не мотивував, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Крім того, у касаційній скарзі захисник наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції не дослідив доказів, незважаючи на наявність в апеляційній скарзі клопотання про їх дослідження. 
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що в апеляційній скарзі захисник, не погоджуючись з вироком, зазначала про те, що місцевий суд надав неправильну правову оцінку обставинам кримінального провадження, внаслідок чого винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, не доведена поза розумним сумнівом належними доказами, а саме ані показаннями свідків, ані речовими доказами, ані висновками експертів.
Тому захисник просила повторно дослідити докази, на які місцевий суд послався як на підставу встановлення винуватості обвинуваченого, які, на її думку, мають істотне значення для доведення невинуватості ОСОБА_7 та ухвалення виправдувального вироку стосовно останнього. 
Суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, залишив поза увагою клопотання захисника про повторне дослідження доказів і обставин, установлених у ході кримінального провадження, не вирішивши жодним чином вказане клопотання, а також належно не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора. 
Як убачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 02 травня 2023 року, вказане клопотання захисника, про яке вона заявляла в апеляційній скарзі, взагалі не було предметом обговорення колегією суддів. Не містить підтвердження розгляду вказаного клопотання і зміст ухвали апеляційного суду.
Те, що захисник не заявляла усно цього клопотання в судовому засіданні апеляційного суду, не позбавляє цей суд обов`язку розглянути клопотання, подане в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України в змісті апеляційної скарги.
Таким чином, суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, під час розгляду апеляційної скарги захисника взагалі не вирішив заявлене нею клопотання, що може вплинути на висновки апеляційного суду щодо обґрунтованості вироку місцевого суду.
Колегія суддів вбачає, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. 
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України свідчить про необхідність скасування ухвали апеляційного суду.
З урахуванням вищезазначеного, приймаючи до уваги, що колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в частині неправильного застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таку оцінку можливо надати після усунення зазначених недоліків, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 травня 2023 рокустосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                               ОСОБА_3