ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року 
м. Київ

справа №260/5686/22
адміністративне провадження № К/990/28150/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України 
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року (головуючий суддя - Гаврилко С.Є.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року (головуючий суддя - Гудим Л.Я., судді: Довгополов О.М., Святецький В.В.)
у справі № 260/5686/22
за позовом Служби автомобільних доріг у Закарпатській області 
до Державної аудиторської служби України 
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС»
про визнання протиправним та скасування висновку
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2022 року Служба автомобільних доріг у Закарпатській області (далі - позивач, Служба, Замовник) звернулася в суд з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-19-002980-b від 16 грудня 2022 року (далі - Висновок, спірний висновок).
2. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний висновок є необґрунтованим, не відповідає об`єктивній дійсності, фактичним обставинам та вимогам нормативно-правових актів і питань публічних закупівель.
3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року, залишеного без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року, позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2021-11-19-002980-b від 16 грудня 2022 року.
4. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, Держаудитслужба звернулась із касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. 19 листопада 2021 року Службою через систему електронних закупівель ProZorro було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-06 Київ-Чоп на ділянці км 721 068 км 748+726, Закарпатська область, Current average repair of the road of state importance M-06 Kyiv-Chop on the section km 721+068 - km 748+726. Тranscarpation region».
7. 16 січня 2022 року опубліковано протокол розгляду тендерних пропозицій, відповідно до якого бажання взяти участь у процедурі закупівлі виявило два учасника, які були допущені до участі в аукціоні, а саме:
-          Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (далі - ТОВ «ШБУ-77»);
-          ТОВ «ПБС».
8. За результатами проведеного аукціону переможцем оголошено ТОВ «ПБС» як учасник, що запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та з яким запропоновано укласти договір.
9. 24 лютого 2022 року за результатами здійснення закупівлі між ТОВ «ПБС» та позивачем укладено договір № 9 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення М-06 Київ-Чоп на ділянці км 721 +068 км 748+726, Закарпатська область (далі - Договір).
10. 23 листопада 2022 року Держаудитслужбою прийнято наказ № 275 про проведення моніторингу процедури закупівлі з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі опубліковано у ProZorro 24 листопада 2022 року.
11. За наслідками проведення вказаного моніторингу 16 грудня 2022 року складено висновок №UA-2021-11-19-002980-b, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПБС», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.       
12. Під час моніторингу встановлено, що ТОВ «ШБУ-77» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та технічних засобів від 29 листопада 2021 року № 0-237, в якій не підтвердив мінімально необхідну кількість техніки, зокрема відсутні автомобіль бортовий - 3 шт, автосамоскид - 4 шт, асфальтоукладальник - 2 шт, дорожня фреза - 2 шт, компресор - 3 шт, коток вібраційний комбінованої дії - 1 шт, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 тендерної документації. Крім того, в пункті 43 Довідки зазначено, що ТОВ «ШБУ-77» відповідно договору про надання послуг від 01 листопада 2021 року №01/1-2021 має право користування автогідропідіймачем (автопідйомник) NISSAN CABSTAR TL 35, 2011 року, однак в складі пропозиції учасник не надав договір про надання послуг цим автопідйомником.
13. Замовник установив учаснику ТОВ «ШБУ-77» вимоги про усунення невідповідностей шляхом надання документів, відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника (надати довідку про наявність обладнання з підтвердженням мінімально необхідної кількості техніки з підтверджуючими копіями документів, договір про надання послуг від 01 листопада 2021 року №01/1-2021, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу NISSAN CABSTAR TL 35 та листа-підтвердження щодо незаперечення його використання).
14. На виконання вимоги про усунення невідповідностей учасником надано довідку про наявність обладнання та технічних засобів від 12 січня 2022 року № Т-6971, в якій не зазначено про транспортний засіб NISSAN CABSTAR TL 35 та не надано договір про надання послуг від 01 листопада 2021 року № 01/1-2021, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу NISSAN CABSTAR TL 35 та листа-підтвердження щодо незаперечення його використання. 
15. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлену у статті 16 Закону та допустив його до аукціону.
16. З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) та статті 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужа зобов`язала Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
17. Не погоджуючись із таким Висновком, позивач звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, вказував на те, що на виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «ШБУ-77» надав довідку про наявність обладнання та технічних засобів від 12 січня 2022 року, разом з якою підтвердив документально наявність матеріально-технічної бази на кожну одиницю техніки, зазначеній в своїй тендерній документації.
19. Лише замовнику при проведенні процедури закупівлі і оцінці тендерних пропозицій належать повноваження визначати повноту надання учасником інформації і оцінювати достатність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (зокрема, на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій"), оскільки замовник готує тендерну документацію і, відповідно, лише він визначає кількісні, якісні та технічні характеристики предмета закупівлі. При цьому, головною ознакою дотримання учасником вимог тендерної документації в частині відповідності визначеному замовником кваліфікаційному критерію є надання у складі тендерної пропозиції документів, які б підтверджували, в даному випадку, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які визначені замовником у тендерній документації, на момент розгляду тендерних пропозицій.
20. Суд вважав, що у Служби автомобільних доріг не було підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "ПБС" із зазначених у висновку підстав.
21. Зауваження Держаудитслужби щодо невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації визнано таким що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
22. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору визнано таким, що призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «ПБС» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. 
23. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, вказує на те, що оформленням документів тендерної пропозиції одного з учасників, який при цьому не став переможцем електронного аукціону, не вплинуло на процедуру закупівлі в цілому та не призвело до негативних наслідків, які можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
24. Касаційне провадження у цій справі відкрито на підстав пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України з огляду на те, що відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо правильного застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. 
25. Наголошує на тому, що замовник безпідставно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», а отже оцінці підлягало менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, що є порушенням пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII. На думку представника Держаудитслужби, надання можливості Замовнику не виконувати вимоги Закону №922-VIII призведе до подальшого його спонукання ігнорувати та порушувати вимоги цього Закону.
26. Представником позивача подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просив оскаржувані рішення залишити без змін. Вказав, що учасник ТОВ «ШБУ-77» підтвердив мінімальну кількість техніки довідкою про наявність обладнання та технічних засобів від 12 січня 2022 року Т-6971 та доданими до неї документами згідно із вимогами Додатку 1 до тендерної документації, відобразивши в ній техніку, яка була відсутня в довідці від 29 листопада 2021 року № 0-2378. Відсутність в Довідці Т-6971 на відміну від Довідки №0-2378 автогідропідіймача (автопідйомника) NISSAN CABSTAR TL35 є способом усунення невідповідності в інформації та/або документах, поданих раніше. Також у відзиві зазначено, що автогідропідіймач (автопідйомник) не передбачений тендерною документацією як мінімальна необхідна одиниця техніки, яку повинен надати учасник у складі своєї тендерної пропозиції.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
28. Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Держаудитслужби від 16 грудня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-19-002980-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-06 Київ-Чоп).
29. Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.
30. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.
31. Відповідно до пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
32. Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
33. Абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VІІ передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
34. Верховний Суд наголошує, що замовник встановлює відповідні кваліфікаційні критерії у тендерній документації в першу чергу задля визначення переможця торгів по його відповідності таким критеріям.
35. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації замовник відповідно до статті 16 Закону № 922-VІІ установив кваліфікаційні критерії, зокрема, вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
36. Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи у порядку згідно Додатку 1 до цієї документації.      
37. Вимогами пункту 1 Додатку 1 тендерної документації визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність обладнання та технічних засобів, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі та надають заповнену Таблицю 1. 
38. Так, у Додатку 1 тендерної документації визначено мінімально необхідну кількість техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до Таблиці 1, а саме: автогрейдер - 1 шт, автогудронатор - 1 шт, автомобіль бортовий - 5 шт, автосамоскид - 21 шт, асфальтоукладальник - 5 шт, бульдозер - 1 шт, дорожня фреза - 5 шт, екскаватор - 2 шт, компресор - 6 шт, котокгладковальцевий вібраційний масою до 11 тон - 2 шт, котокгладковальцевийвібраційний масою понад 11 тон - 3 шт, котоквібраційнийкомбінованоїдії - 2 шт, коток на пневмоходу - 2 шт, коток самохідний грунтовий - 1 шт, автокран - 3 шт, машина дорожня комбінована - 1 шт, машина поливально-мийна - 1 шт, навантажувач одноківшевий - 3 шт.  
39. ТОВ «ШБУ-77» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та технічних засобів від 29 листопада 2021 року № 0-237, в якій не підтвердив мінімально необхідну кількість техніки, зокрема відсутні автомобіль бортовий - 3 шт, автосамоскид - 4 шт, асфальтоукладальник - 2 шт, дорожня фреза - 2 шт, компресор - 3 шт, коток вібраційний комбінованої дії - 1 шт.
40. Пунктом 3 Додатку 1 тендерної документації також визначено, що якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані у довідці транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування, додатково подаються:
-          посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії дійсних та чинних, протягом всього строку договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди (сублізингу) та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди (сублізингу) та ін. на всі, вказані у довідках транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми, обладнання та устаткування тощо, надані Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг);
- акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);
- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо для надання послуг Учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг.
- копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (на машини та механізми, які підлягають обов`язковій державній реєстрації) та копію інвентарної картки обліку об`єкта основних засобів від Орендодавця на інше обладнання (машини та механізми), реєстрація по яких не передбачена діючим законодавством України.
41. У пункті 43 наданої TOB «ШБУ-77» довідки про наявність обладнання та технічних засобів (від 29 листопада 2021 року) вказано технічний засіб - автогідропідіймач (автопідйомник NІSSAS CABSTAR ТL 35, 2011 року випуску), право користування машиною вказано відповідно до договору про надання послуг від 01 листопада 2021 року №01/1-2021, ТОВ «РАУТ». 
42. Проте у складі пропозиції товариство не додало договір про надання послуг цим автопідйомником, свідоцтво про його реєстрацію та лист-підтвердження щодо незаперечення використання транспортного засобу.
43. Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
44. Згідно із частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
45. За змістом пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
46. Верховний Суд у постановах від 21 грудня 2023 року у справі № 480/11854/21, від  19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22 вказав на те, що встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строк на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
47. Слід зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та були викладені замовником в Додатку № 1 тендерної документації. Таким чином, у разі невідповідності поданої тендерної пропозиції заявленому кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, це є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, Законом № 922-VIII передбачено обов`язок відхилити таку тендерну пропозицію учасника.
48. Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 червня 2023 року у справі    №   160/5101/22, від 17 серпня 2022 року  у справах №520/14902/20.
49. Суди попередніх інстанцій прийшли до висновку про те, що, як визначив замовник, тендерна пропозиція учасника TOB «ШБУ-77» містить саме невідповідності, які можливо усунути шляхом надання відсутніх у складі тендерної пропозиції документів. 
50. Так, замовник розмістив вимогу про усунення невідповідностей в документах з переліком виявлених невідповідностей, серед яких вказано: учасником не надано підтвердження наявності мінімальної необхідної кількості техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації; не надано Договір про надання послуг №01/1-2021 від 01 листопада 2021 року ТОВ «РАУН», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та лист підтвердження про незаперечення щодо використання техніки по технічному засобу автогідропідіймач (автопідйомник NISSAN CABSTAR TL35), який зазначено в довідці Вих.О-2378 від 29 листопада 2021 року про наявність обладнання та технічних засобів (пункт 43).
51. Усунення виявлених невідповідностей визначено шляхом надання довідки про наявність обладнання та технічних засобів, надання копії документів на автомобіль бортовий 3 шт., автосамоскид 4 шт., асфальтоукладальник 2 шт., дорожня фреза 2 шт., компресор 3 шт., коток вібраційний комбінованої дії 1 шт., надання Договору про надання послуг №01/1-2021 від           01 листопада 2021 року ТОВ «РАУН», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та лист підтвердження про незаперечення щодо використання техніки по технічному засобу автогідропідіймач (автопідйомник NISSAN CABSTAR TL35), відповідно до пунктів 1-5 до Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації.      
52. Проте Верховний Суд вважає, що в даному випадку мала місце не неточність поданої учасником інформації та/або документів, а невідповідність поданої ним тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Так, учасником процедури закупівлі не в повному обсязі було надано документи, які підтверджують його відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям. У свою чергу, у разі невідповідності учасника визначеним тендерною документацією кваліфікаційним вимогам, застосуванню підлягають приписи пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, тобто відхилення тендерної пропозиції, а не статті 29 цього Закону, яка передбачає виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції. 
53. Замовник не вправі надіслати учаснику вимогу про усунення невідповідностей в документах, які забезпечують тендерну пропозицію щодо наявності необхідної мінімальної кількості техніки, якої не було заявлено у день подання тендерної пропозиції, оскільки це є не «недоліками» тендерної пропозиції, а її невідповідністю заявленому кваліфікаційному критерію.    
54. Щодо другої невідповідності, про усунення якої вказано у вимозі замовника, то після її опублікування TOB «ШБУ-77» не надало Договір про надання послуг №01/1-2021 від 01 листопада 2021 року ТОВ «РАУН», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та лист підтвердження про незаперечення щодо використання техніки по технічному засобу автогідропідіймач (автопідйомник NISSAN CABSTAR TL35), вказаний ним у самостійному порядку у пункті 43 довідки про наявність обладнання та технічних засобів від 29 листопада 2021 року. Тобто встановлена невідповідність не була усунута, як і вимога замовника не була виконана учасником.
55. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку про наявність у замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», чого, всупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, не було зроблено та протиправно допущено такого учасника до конкурсу.
56. Окрім того, слід звернути увагу на те, що у разі недопущення до аукціону пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77», оцінці підлягало б менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, а тендер згідно з приписами пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII автоматично відмінився б електронною системою закупівель.
57. Таким чином, судом касаційної інстанції встановлено неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме неправильне тлумачення норм Закону №922-VIII, у зв`язку із чим суди дійшли помилкового висновку про правомірність дій Служби автомобільних доріг у Закарпатській області.
58. Касаційне провадження у цій справі відкрито задля формування правового висновку щодо застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону. Проте слід зазначити, що зокрема у постановах від 21 грудня 2023 року у справі № 480/11854/21, від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22, тобто після відкриття касаційного провадження у розглядуваній справі, Верховний Суд сформував правовий висновок щодо застосування вказаних правових норм, який був врахований колегією суддів під час перегляду оскаржуваних судових рішень.
59. Згідно з частинами першою, третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. 
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
60. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, у повному обсязі встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, а саме: частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що призвело до ухвалення незаконних рішень. 
61. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2023 року у справі №260/5686/22 - скасувати. 
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Закарпатській області до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.          

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду