ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2024 року		Справа № 380/1623/24 пров. № А/857/11458/24	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Гудима Л.Я., Кузьмича С.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправної бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024 року (суддя Гулкевич І.З., м.Львів),-
ВСТАНОВИВ:
У січені 2024 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1  (далі – в/ч НОМЕР_1 ) в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні період з 26.04.2021 по 23.12.2023, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення за останні два календарні місяці служби, що передують місяцю звільнення з військової служби відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 №100 (далі – Порядок №100);
зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні- період з 26.04.2021 по 23.12.2023, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення за останні два календарні місяці служби, що передують місяцю звільнення з військової служби відповідно до Порядку №100.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не проведення повного розрахунку при звільненні з ОСОБА_1 Стягнуто з в/ч НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період затримки розрахунку при звільненні в сумі 85558,34 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, в частині задоволених позовних вимог, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
В доводах апеляційної скарги вказує, що позивач на день виключення зі списків особового складу в/ч НОМЕР_1 30.08.2018 претензій щодо виплати грошового забезпечення, зокрема індексації, не заявляв. Виплата індексації грошового забезпечення проведена на виконання рішень судів, тобто внаслідок вирішення спору щодо необхідності виплати коштів. На думку відповідача, стаття 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП) не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Частково задовольняючи позову, суд першої інстанції виходив з того, що судовим рішенням, яке набрало законної сили, було встановлено не проведення повного розрахунку з позивачем у день його звільнення, а тому він має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні. 
Такі висновки суду першої інстанції, по суті спору, відповідають встановленим обставинам справи, однак вказане рішення суду не може бути залишено без змін, з таких міркувань.
Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що згідно з витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.08.2018 № 178 від 30.08.2018 солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , розвідника-кулеметника розвідувального відділення розвідувального взводу батальйону (позначення дій противника) навчального центру підготовки підрозділів у зв`язку із звільненням з військової служби у запас відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), з 30.08.2018 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 січня 2021 року у справі №380/10058/20, яке набрало законної сили 23.01.2021 (далі – Рішення суду) зобов`язати в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 02.09.2017 по 28.02.2018 із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), а в період з 01.03.2018 по 30.08.2018 - з урахуванням абзацу 4 пункту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1078 від 17.07.2003. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі № 380/11097/20, яке набрало законної сили 22.04.2021 (далі – Рішення суду-1), зобов`язано в/ч НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 30.08.2018. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
На виконання Рішення суду відповідач 07.04.2021 виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення на суму 46759,50 грн.
На виконання Рішення суду-1 відповідач 26.04.2021 виплатив позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій на суму 14724,17 грн.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 20 липня 2021 року у справі № 380/7569/21, яке набрало законної сили 15.12.2021 (далі – Рішення суду-3), зокрема, зобов`язати в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні – період з 31.08.2018 по 25.04.2021, в сумі 61483,05 грн.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у справі № 380/14609/22, яке набрало законної сили 08.03.2023 (далі – Рішення суду-4), серед  іншого, зобов`язано в/ч НОМЕР_1 здійснити перерахунок та доплату ОСОБА_1 «підйомної допомоги», «грошової допомоги на оздоровлення», одноразової грошової допомоги, грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки передбачених Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» з урахуванням «індексації грошового забезпечення».
23.12.2023 на виконання Рішення суду-4 відповідачем виплачено позивачу грошове забезпечення у розмірі 22293,67 грн.
Враховуючи те, що середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.08.2018 по 25.04.2021 уже було стягнуто Рішенням суду-3, тому фактично затримка у розрахунку повинна розраховуватись з 26.04.2021 по 18.07.2022 та з 19.07.2022 по 18.01.2023.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
За правилами статті 116 Кодексу Законів про працю України (далі – КЗпП) (у редакції чинній на час звільнення позивача) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, роботодавець в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно зі статтею 117 КЗпП в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
19.07.2022 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі – Закон №2352-IX), яким внесено зміни до деяких законодавчих актів України, у тому числі до КЗпП, зокрема, у статті 116 цього Кодексу третє речення частини першої викладено в такій редакції: «Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати»; частину другу викладено в такій редакції: «У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму».
Водночас текст статті 117 КЗпП викладено в такій редакції: «У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті».
Наведена редакція статті 117 КЗпП, як і Закон №2352-IX, набрала чинності 19.07.2022.
Наразі вже сформована усталена судова практика щодо застосування положень статті 117 КЗпП у редакції, яка діяла до 19.07.2022, при вирішенні спорів щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Так, Велика Палата Верховного Суду та Верховний Суд у своїх постановах неодноразово наголошували на тому, що якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника і додержанням принципів справедливості та співмірності у трудових відносинах, ураховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок і міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після ухвалення судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Разом із тим, Верховний Суд у постановах від 30 листопада 2023 року в справі №380/19103/22, від 29 січня 2024 року в справі №560/9586/22, від 22 лютого 2024 року в справі №560/831/23, від 29 лютого 2024 року в справі №460/42448/22, від 14 березня 2024 року в справі №560/6960/23, від 30 квітня 2024 року в справі №400/8493/23 наголосив на тому, що правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року в справі №761/9584/15-ц викладено щодо приписів статті 117 КЗпП у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №2352-ІХ.
Наведений в указаній постанові підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, був побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки на той час стаття 117 КЗпП не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.
Водночас відповідно до статті 117 КЗпП у чинній редакції, згідно із Законом №2352-ІХ, час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.
За висновками Верховного Суду в указаних справах, у разі коли спірний період стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні одночасно охоплюється дією редакцій статті 117 КЗпП як до змін, внесених Законом №2352-ІХ, та і після їх внесення, то за такого правового регулювання спірний період варто умовно поділяти на 2 частини: до набрання змінами чинності 19.07.2022 і після цього.
За змістом статті 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
З матеріалів справи видно, що позивача було звільнено 30.08.2021, остаточний розрахунок при звільненні проведено 23.12.2023. 
Період затримки розрахунку при звільненні розпочинається з першого дня після звільнення, а закінчуватися днем, що передує дню остаточного розрахунку, оскільки саме в цей період у роботодавця існує заборгованість перед звільненим працівником.
Разом з тим, Рішенням суду-3 зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні – період з 31.08.2018 по 25.04.2021 в сумі 61483,05 грн.
Враховуючи те, що середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 31.08.2018 по 25.04.2021 уже було стягнуто Рішенням суду-3, тому фактично затримка у розрахунку повинна здійснюватися з 26.04.2021.
Вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав їм належної правової оцінки, хоча саме з 26.04.2021 позивач заявляв розглядувані позовні вимоги, що відповідно призвело до неправильного розрахунку суми середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Таким чином, спірний період розрахунку середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні необхідно умовно поділити на дві частини до набрання змінами чинності 19.07.2022 і після цього.
Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком № 100.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 (в редакції, чинній на час звільнення позивача з військової служби) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 5 розділу ІV Порядку № 100 (в редакції, чинній на час звільнення позивача з військової служби) визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 розділу ІV Порядку № 100 (в редакції, чинній на час звільнення позивача з військової служби) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до картки особового рахунку виданої в/ч НОМЕР_1 , грошове забезпечення за останні два календарних місяця, що передували звільненню зі служби та без нарахованої допомоги на оздоровлення (у червні 2018), становило : червень 2018 року – 8009,66 грн, липень 2018 року – 8009,66 грн.
Число календарних днів : червень 2018 року – 30 день; липень 2018 року – 31 днів. Середньоденне грошове забезпечення становить 262,61 грн.
Відтак, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені за період з 26.04.2021 по 18.07.2022 (449 днів), виходячи із розрахунку 262,61 грн у день у розмірі 117911,89 грн (262,61 грн * 449 днів).
Разом з тим, при вирішенні питання визначення розміру відшкодування середнього заробітку необхідно визначати істотність частки виплаченого грошового забезпечення із включенням до його складу індексації грошового забезпечення на виконання Рішення суду-4 в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Зокрема, відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у постанові від 24 жовтня 2011 у справі №6-39цс11; постанові; постанові Верховного Суду від 4 квітня 2018 року у справі №524/1714/16-а, а також у висновках Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16, доцільно застосувати принцип співмірності, з урахуванням розміру недоплаченої суми, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставин, за яких було встановлено наявність заборгованості, а також дій відповідача щодо її виплати тощо.
Така позиція суду узгоджується і з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі №806/2473/18, від 24 липня 2019 року у справі №805/3167/18-а тощо.
З врахуванням принципу співмірності та порядку визначення істотності частки заборгованості при звільненні, який викладений в постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 806/2473/18, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені складає: 22293,67 грн (сплачене грошове забезпечення на виконання Рішення суду-4)/ 117911,89 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні) *100 = 18,91 %.
На підставі викладеного, та враховуючи правову позицію Верховного Суду, наведену у постанові від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що справедливою, пропорційною і такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за несвоєчасний розрахунок при звільненні (за період з 26.04.2021 по 18.07.2022), може вважатися виплата у розмірі 22297,13 грн, що складає 18,91 % від суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 117911,89  грн.
На думку апеляційного суду, розрахована сума є справедливим відшкодуванням втраченого середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, який підлягає стягненню з відповідача та за рахунок коштів державного бюджету країни, на території якої ведеться повномасштабна війна.
Щодо періоду затримки з 19.07.2022 по 18.01.2023, то як уже наголошувалось вище відповідно до статті 117 КЗпП у чинній редакції, згідно із Законом №2352-ІХ, час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями, а отже щодо вказаного періоду при розрахунку суми середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні не підлягає застосування принцип співмірності 
Таким чином, сума середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 19.07.2022 по 18.01.2023 (184 календарних дні=шість місяців) становить 48320,24 грн.
Зважаючи на наведену вище судову практику щодо регулювання спірних відносин та особливості спору в межах розглядуваної справи, враховуючи спосіб викладу позовних вимог та їх обґрунтування, які суд першої інстанції частково не взяв до уваги, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність стягнення з в/ч НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні у розмірі 70617,37 грн, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Наведені ж в апеляційній скарзі доводи не спростовують і не містять вагомих та обґрунтованих аргументів, які б давали підстави стверджувати про інше, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково та змінити рішення суду в його резолютивній частині в сумі, що підлягає стягненню, зважаючи на те, що судом першої інстанції не повно було досліджено матеріали справи, внаслідок чого неправильно розраховано суму середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись статтями 308, 311, 312, 315, 316-317, 321, 322, 324, 325, 328, 329 КАС суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024 року змінити, викласти абзац третій резолютивної частини цього рішення суду, у такій редакції:
«Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період затримки розрахунку при звільненні в сумі 70617,37 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.».
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої  статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	Л. Я. Гудим 	
 	 	С. М. Кузьмич